En una sucesión de contrata, ¿puede la entrante rechazar la incorporación de los trabajadores de la saliente que no ostentan la habilitación necesaria para desempeñar la actividad?

Esta cuestión ha sido abordada por 3 sentencias dictadas por la sede de Sevilla del TSJ de Andalucía a raíz del cambio de adjudicatario en una Escuela Infantil, que se desarrolla en un edificio municipal, con la asunción de 7 de los 10 trabajadores de la empresa saliente. El conflicto es interesante porque centrada la discusión sobre la habilitación requerida, dos han declarado a la entrante como responsable de un despido improcedente al negarse a su incorporación y una la ha eximido.

Antes de proceder a la valoración crítica, sintetizaré la fundamentación de estos tres casos.

A. Síntesis de la fundamentación de los tres casos

Es importante tener en cuenta que, en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas se estipulaba que el personal necesario para la prestación del servicio y sus titulaciones será, como mínimo, el exigido en el Decreto 149/2009, de 12 de mayo, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil y que prevé las titulaciones exigidas para prestar servicios en centros educativos que impartan el primer ciclo de educación infantil.

Teniendo en cuenta esta premisa de partida, la síntesis de las fundamentaciones es la siguiente:

– Por un lado, las SSTSJ Andalucía\Sevilla 27 de septiembre y 23 de noviembre 2016 (rec. 2608/2015 y rec. 84/2016), referidas a dos trabajadoras que prestaron servicios, respectivamente, como auxiliar infantil y maestra de lengua extranjera y que, tras licitarse el servicio a otra empresa, la entrante se niega a incorporarlas porque entiende que carecen de la habilitación profesional requerida. Ambas sentencias confirman la improcedencia del despido de la entrante (Sentencias cuyos recursos de casación han sido desestimados por no concurrir la contradicción necesaria con la sentencia de contraste – SSTS 29 de enero 2019, rec. 4000/2016; y 9 de enero 2019, rec. 1889/2017).

Tratando de sintetizar ambos casos, el TSJ entiende, por un lado, que existe una sucesión empresarial por sucesión de plantilla; y, por otro, que no es exigible titulación habilitante porque las funciones desarrolladas por ambas trabajadoras no eran educacionales o asistenciales sino de apoyo, como las que se recogen para los Auxiliares de apoyo en el Convenio colectivo. Además, refiere que la demandante, aunque figuraba como maestra, no era de educación sino de lengua extranjera, lo que no se corresponde con las categorías que contempla la norma colectiva, en el grupo II.

– Por otro lado, la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de septiembre 2016 (rec. 2606/2015), referida a otra trabajadora que prestó servicios para la misma Guardería, igualmente como auxiliar infantil (aunque ocupando puesto de tutora), estima que la entrante no es responsable del despido (de hecho, esta es la sentencia que se aporta como de contraste en los recursos de casación citados desestimados por falta de contradicción).

En síntesis, en este pronunciamiento se entiende que, si bien existe subrogación por sucesión de plantilla, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 16 Decreto 149/2009; y, si bien la DT 2ª prevé un periodo de adaptación para quienes no tengan la titulaciones exigidas, debe tenerse en cuenta que el Decreto se encuentra en vigor desde el 16-05-2009, prestando la actora servicios desde 2011 sin tener el título habilitante, por lo que la empresa entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores que carecen de los requisitos legalmente exigidos para prestarse los servicios.

B. Valoración crítica

En relación a estas sentencias me gustaría compartir tres reflexiones:

– En primer lugar, creo que es discutible que, como sostienen las sentencias de suplicación, se trate de una actividad «desmaterializada» (o intensiva en mano de obra).

Teniendo en cuenta que, como se ha apuntado al inicio de esta entrada, la actividad se desarrolla en un edificio que es propiedad municipal, creo que es claro que concurre un elemento material determinante para la actividad empresarial y, por consiguiente, su cesión (aunque no sea a título de propiedad) determina per se la aplicación del art. 44 ET.

De hecho, en casos muy similares, el propio TS ha entendido recientemente (sentencias 9 y 29 de mayo 2018, rec. 3537/2016; y rec. 4050/2016; y 28 de junio 2018, rec. 1379/2017) que

«no sólo se ha adjudicado la gestión del servicio de atención socio-educativa y la prestación de los servicios de comedor y ludoteca a cambio de un precio, sino que esa concesión temporal, ha ido acompañada de la cesión de los medios patrimoniales necesarios para su ejecución, consistentes en las instalaciones, mobiliario y demás equipamiento necesario a tal fin, quedando obligada la nueva concesionaria a pagar su conservación, reposición y sustitución, así como a devolverlos en buen uso, conforme a los inventarios realizados».

– En segundo lugar, a mi entender, la empresa entrante no puede negarse a incorporar a los trabajadores de la saliente, aunque no tengan la habilitación requerida. Especialmente, porque, si se entiende que se ha transmitido una entidad económica que mantiene su identidad, el contenido del art. 44 ET debe aplicarse en su integridad.

Y ello implica que la asunción de todos los trabajadores de la saliente es imperativa:

– «El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» (art. 44.1 ET); o bien,

– «Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso» (art. 3.1 Directiva 2001/23).

Por consiguiente, si la empresa entrante, a raíz de la subrogación tiene un excedente de plantilla, como acaba de resolver la STS 8 de enero 2019 (rec. 2833/2016), a propósito de una sucesión en un servicio de seguridad privada, caben las siguientes opciones: deberá acudir a las vías resolutorias que describe el art. 52.c) ET, o bien, a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET).

Y si constata que los trabajadores no tienen la habilitación requerida, podrá acudir al contenido del art. 52.a) ET aportando el contenido del art. 16 Decreto 149/2009 citado.

Desde el punto de vista de la jerarquía normativa, no creo que el contenido de un Decreto sea suficiente para neutralizar la imperatividad de la regla de asunción de toda la plantilla que se deriva del art. 44 ET (y de la Directiva 2001/23).

– Y, En tercer lugar (y concluyendo), como he tenido ocasión de apuntar en otras ocasiones, la delimitación previa respecto de si el fenómeno subrogatorio se refiere a una actividad materializada o desmaterializada es absolutamente determinante, pues, delimita las reglas que deben aplicarse (en este caso, asumiendo la materialidad, la asunción de una parte de la plantilla por parte de la contratista entrante no era determinante para precipitar el contenido del art. 44 ET – en este sentido, entre otras, ver el caso Colino Sigüenza).

Y, a la luz de lo expuesto, creo que esta omisión en este caso ha sido determinante.