La reversión de servicios públicos es un aspecto que ha sido analizado en diversas entradas de este blog (ver al respecto, recientemente, en esta entrada y el resto de entradas aquí). Pues bien, la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015) ha abordado un nuevo caso (reversión de un servicio de comedor escolar), siguiendo – a mi entender – un planteamiento particularmente discutible.

Veamos, de forma muy breve, los detalles del caso y la fundamentación, para concluir con una valoración crítica.

1. Detalles del caso

El caso gravita sobre la reversión a la Junta de Castilla-La Mancha del servicio de comedor escolar (IES «Universidad Laboral») al finalizar la adjudicación y la consiguiente extinción del contrato de una de las monitoras. Según la exposición de la sentencia, la reversión se produce «sin acoger a trabajadores de SERUNION, S.A. y recuperando todos los elementos materiales necesarios para la explotación de la actividad que la Junta había puesto a disposición de la contratista».

SERUNIÓN, S.A. comunicó a la actora la finalización de la relación laboral a causa de la extinción de la contrata. El Juzgado de lo social estimó la demanda por despido frente a la Junta de Castilla-La Mancha y la desestimó frente a SERUNIÓN, S.A., resolución que fue revocada en suplicación, condenando a SERUNIÓN, S.A. y absolviendo a la Junta de Castilla-La Mancha (STSJ CLM 5 de marzo 2015, rec. 1/2015). Recurre SERUNIÓN, S.A. en casación para la unificación de doctrina alegando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8/2/1997 (rec. 6225/1996).

2. Fundamentación: recurso (mimético) a la doctrina de otro caso

En esencia, la fundamentación de la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015) para rechazar el recurso se articula a partir de los argumentos esgrimidos por la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015) – «Caso Liceo» – que reproduce miméticamente.

Es importante tener en cuenta que el «Caso Liceo» se refiere a una reversión del servicio del control del comedor escolar por parte del Centro con su propio personal y madres de alumnos voluntarias. Y, más específicamente, debe repararse que la comida diaria se hace en cocina central de la contratista que se llevaba al centro escolar, teniendo las actoras funciones de monitoras mientras los alumnos comían (aspecto que, como trataré de exponer en la valoración crítica, tiene una importancia, a mi entender, fundamental).

Los argumentos del «Caso Liceo» (y que – como he apuntado – hace plenamente suyos la STS 9 de diciembre 2016, rec. 1674/2015) son los siguientes:

Primero: La existe norma convencional que fuerce la subrogación de plantilla.

Segundo: No se ha hecho una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad porque «el Liceo no se hizo cargo no solo de las dos trabajadoras, sino que tampoco lo hizo de los activos materiales o inmateriales de la empresa saliente».

Tercero: No se ha producido una sucesión de plantilla (remitiéndose a la doctrina de la STJUE 22 de enero 2011, asunto CLECE).

Cuarto: la doctrina del TJUE en el caso Adif (sentencia 26 de noviembre 2015, C-509/14) no es aplicable al caso porque en este se trata de una empresa que basa su actividad esencialmente en la mano de obra y en aquélla la empresa «utilizaba para llevar a cabo su actividad económica importantes infraestructuras y equipamiento».

En virtud de todo ello, la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015) – así como en el «Caso Liceo» – entiende que no se ha transmitido una entidad económica y desestima el recurso.

3. Valoración crítica: uso de una doctrina discutible

En mi modesta opinión, la doctrina del «Caso Liceo» (perfectamente ajustada teniendo en cuenta las circunstancias de dicho supuesto) no puede ser «exportada» al caso que enjuicia la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015). Especialmente porque entre una y otra media (como se ha avanzado) una diferencia fundamental:

– En el «Caso Liceo» no se produce una transmisión de elementos materiales (recuérdese que la comida se hace en el comedor central de la contratista).

– En cambio, en el «Caso del IES ‘Universidad Laboral'», la propia sentencia afirma explícitamente que la Administración recupera «todos los elementos materiales necesarios para la explotación de la actividad que la Junta había puesto a disposición de la contratista» (incluida la cocina).

A mi modo de ver, por consiguiente, mientras que en el «Caso Liceo» se trata de una actividad claramente desmaterializada (consistente básicamente en el control del comedor) y, por consiguiente, sin asunción de una parte esencial de la plantilla por parte de la Administración no puede entenderse que se ha transmitido una entidad económica ex art. 44 ET; en el caso «Caso del IES ‘Universidad Laboral'», en cambio, se trata de una actividad claramente materializada (pues, incluye el control y la elaboración de la comida) y, por consiguiente, la transmisión de una entidad económica se producirá si se han transferido los elementos objetivos (como sucede en este caso).

En definitiva, estimo que la aplicación de la doctrina del «Caso Liceo» a este supuesto no ha sido ajustada y (creo que) debería entenderse que se ha producido una transmisión de una entidad económica ex art. 44 ET con los efectos que conlleva.

Modestamente, considero que sería conveniente que en estos casos los Tribunales trataran de evaluar, con carácter previo, si se trata de una actividad materializada o desmaterializada (lo que implicaría, a su vez, una mínima delimitación conceptual de ambos parámetros), pues, en función de esta primera distinción, quedaría claramente delimitados los requisitos exigibles para estimar que se ha producido una transmisión de una entidad económica.

Más allá de la referencia a los ejemplos «paradigmáticos» de actividades que hacen un uso intensivo de mano de obra (limpieza, etc), salvo error o omisión, no se ha producido una conceptualización de lo que debe entenderse por actividad materializada y actividad desmaterializada. Extremo particularmente relevante a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Temco (a la que he hecho referencia en múltiples ocasiones en este blog)

En este sentido, es posible que esta distinción no esté exenta de dificultad, entre otras razones, porque, por ejemplo, dentro de las actividades materializadas deben incluirse las que son intensivas en activos inmateriales (y, obviamente, pueden darse numerosas situaciones de conflicto). A su vez, es muy poco probable que este aspecto quede exento de un análisis casuístico (y ello puede dificultar una unificación doctrinal). En todo caso, creo que estas circunstancias no deberían impedir que se empezara a abordar esta cuestión.

Para concluir, aunque es posible que esté equivocado, pienso que los Tribunales españoles (y, en particular, el Tribunal Supremo) no están totalmente alineados con la doctrina que, a mi modo de ver, ha establecido el TJUE y la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015) objeto de este comentario podría ser un nuevo ejemplo.

Ver también al respecto, 2017 (Marzo) – ¿Una reversión del servicio de comedor escolar no puede describir una sucesión de empresa? ¿Ni a la luz del caso Abler?