La STS 16 de noviembre 2016 (rec. 1341/2015) resuelve los efectos que la pérdida del permiso de residencia y trabajo provoca en la continuidad de la relación contractual.

En concreto, el debate se centra en determinar las consecuencias de la extinción contractual ocasionada por la circunstancia de que el trabajador pierda – por falta de renovación- la necesaria autorización para trabajar.

El TS, siguiendo – a mi entender – una argumentación controvertida, sostiene que la extinción es improcedente porque debería haberse canalizado a través del art. 52.a ET.

En este sentido, avanzando las conclusiones, estimo que la no renovación no debería acarrear ningún tipo de responsabilidad para la empresa que, de forma diligente, da por terminado el contrato de trabajo.

Veamos, a continuación, los detalles del caso, la fundamentación y una breve valoración crítica.

1. Detalles del caso y recorrido judicial

La empresa procede a la extinción del contrato de una trabajadora con categoría de limpiadora conforme al art. 49.1.b) ET (notificándolo el 29 de noviembre y efectos el 3 de diciembre), por no contar con el permiso de trabajo al ser ciudadana extranjera.

En la instancia se declara la procedencia del cese. Criterio que es modificado por la STSJ Madrid 30 de enero 2015 (rec. 813/2014).

En concreto, el TSJ repara que se desconoce cuál fue la fecha en que caducaron los indicados permisos y, por tanto, no consta si la trabajadora extranjera había solicitado o no su renovación en tiempo y forma. Además, se acredita que, al menos el 29 de octubre de 2013, estaba pendiente un procedimiento ante los órganos judiciales de lo contencioso-administrativo por la impugnación de la resolución administrativa denegatoria del permiso. Por otra parte, también se tiene constancia que el 2 de diciembre de 2013 la trabajadora había solicitado de nuevo tales permisos. Elementos que llevan al TSJ ha denegar que la falta de renovación del permiso de trabajo sea imputable a un retraso administrativo.

Por otra parte, si bien es cierto que el propio TSJ de Madrid (sentencias 13 de junio 2012, rec. 1228/2012; y 21 de diciembre 2011, rec. 5019/2011) mantienen el efecto extintivo, la sentencia indica que, en otra sección del mismo Tribunal, se sostiene otro criterio (sentencia 23 de diciembre 2010, rec. 4506/2010):

«fue el propio legislador quien, pese a lo previsto en el artículo 7 c) del Estatuto de los Trabajadores, fijó la premisa de considerar válido y, por consiguiente, eficaz jurídicamente el contrato de trabajo del extranjero que carezca de autorización administrativa para trabajar».

Extremo que le lleva a resolver el caso conforme a este planteamiento y porque la falta de permiso laboral no actúa – como invoca la empresa – como condición resolutoria (el contrato no estaba sometido de modo expreso a esta condición resolutoria).

De modo que concluye afirmando que la extinción del contrato ha de ser tratada como un despido improcedente, si bien, dada la imposibilidad de readmisión ante la situación irregular en la que se encuentra la trabajadora, impone directamente la condena a la empresa al abono de la indemnización.

La empresa disconforme presenta recurso de casación, aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma sala madrileña el 13 de junio 2012 (rec. 1228/2012) y que entiende que la indicada pérdida es causa de extinción del contrato de trabajo porque ha de ser considerada como una condición implícitamente consignada en el contrato.

2. Fundamentación de la sentencia

Superado el juicio de contradicción el TS articula su argumentación a partir de los siguientes parámetros (que he tratado de sintetizar en 7 apartados):

Primero: art. 36.5 LO 4/2000: «la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (…)».

Segundo: STS 9 junio 2003 (rec. 4217/2002) – relativa a la responsabilidad por accidente de trabajo: «el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación, un contrato nulo, y, siendo ello así, no puede privarse al trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo»

Tercero: las SSTS 29 septiembre 2003 (rec. 3003/2002), 21 junio 2011 (rec. 3428/2010) y 17 septiembre 2013 (rec. 2398/2012) sostienen que la LO 4/2000 salva la sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.

Cuarto: tras afirmar que «No existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET», el TS entiende que en la medida que las SSTS 21 junio 2011 (rec. 3428/2010) y 17 septiembre 2013 (rec. 2398/2012) reconocen el derecho a percibir la indemnización por despido improcedente, debe descartarse que el motivo extintivo radique en el art. 49.1.b ET (pues, no prevé indemnización alguna).

Quinto: a la luz de las sentencias precedentes, debe entenderse que

«la pérdida del permiso justificaría la extinción del contrato de trabajo, mas el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley».

Sexto: «la utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho (…) [y] en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora, la cual puede encajar en el apartado l) del mencionado art. 49 ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el indicado art. 52 ET. El precepto legal sólo permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Además, resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador».

Séptimo: «nuestro legislador ha querido dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa legal y, como ya hemos expresado, los contornos de esa protección deben garantizarse también a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España pero, pese a ello, los han venido prestando efectivamente».

3. Valoración crítica: elementos para defender la exención de responsabilidad en casos de no renovación

Personalmente creo que podría haberse seguido otro planteamiento, dando como resultado una exención de responsabilidad de la empresa.

Aproximación que desarrollaré en tres apartados, partiendo de la base de que nos encontramos en un supuesto de no renovación del permiso.

a. Distinción entre ineficacia e invalidez

En los casos de no renovación del permiso deberían distinguirse dos situaciones claramente diferenciadas:

Primera: Si efectivamente no es firme que la trabajadora carece de los permisos administrativos pertinentes (al menos, en la vía administrativa), no debería poder afirmarse aún que el contrato sea inválido.

Según el art. 71.1 REx «La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento». De ahí que la decisión empresarial pueda calificarse como un despido improcedente.

De hecho, el TSJ de Madrid aunque manifiesta que desconoce este extremo, en la medida que limita los efectos de la improcedencia, no habilitando el «derecho» de opción, puede intuirse que «presume» que la renovación no se ha solicitado y/o bien ha sido denegada en vía administrativa.

Segunda: si la pérdida del permiso es firme, la respuesta a este caso debería articularse a parir de la distinción entre la ineficacia y la invalidez del contrato.

Aunque no sea una cuestión totalmente pacífica en la doctrina civil más autorizada, siguiendo a Betti (Teoría general del negocio jurídico, Comares, p. 405) la invalidez, hace referencia a defectos intrínsecos del negocio jurídico, por lo tanto, “ponderables en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor”. La invalidez está reservada a los supuestos de anulabilidad, nulidad y nulidad parcial.

En cambio, la ineficacia hace referencia a los negocios en los que “están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él». La ineficacia está reservada a los supuestos de revocación, rescisión, resolución y desistimiento.

Aunque, quizás, podría ser objeto de discusión, a mi entender, la falta de estos permisos administrativos de forma sobrevenida debe subsumirse en un supuesto de invalidez. Corrobora este planteamiento el hecho de que el art. 36.5 LOEx se refiera a la «invalidez».

No obstante, si fuera originaria a sabiendas del empresario, o bien, si no lo fuera y tras ser conocida el empresario no actuara con inmediatez, obviamente, no podría alegarla para dar por terminado el contrato.

Como se ha expuesto, la propia STS 16 de noviembre 2016 (rec. 1341/2015) estima que la falta de autorización es una «circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora». Si bien es cierto que en los casos en los que la capacidad negocial no es plena, también podría incurrirse en un supuesto de invalidez, no creo que, en puridad, en los casos de falta de renovación del permiso la «capacidad negocial» se encuentre, per se, comprometida (aunque, obviamente, podría darse el caso).

En cambio, en estos supuestos, la invalidez se produce porque se trata de un contrato prohibido por el legislador (art. 6.3 CC – Alonso García, Nulidad y Anulabilidad del contrato de trabajo, RDP 1956, p. 214). Y, al respecto, es importante resaltar que la prohibición ni afecta a la validez del consentimiento ni a la capacidad, sino que se traduce en un determinado impedimento (Suárez González, Capacidad para contratar, REDT nº 100, p. 312).

En definitiva, siguiendo el criterio mantenido por la jurisprudencia durante los años 80 (entre otras, STS 11/12/1987, Ar. 8890), la falta de renovación debería provocar el fin del contrato y no el despido del trabajador.

A la luz de todo lo expuesto, a mi modo de ver, si se acepta la distinción entre ineficacia e invalidez, es muy discutible que los supuestos de invalidez se pretendan subsumir en alguna de las categorías conceptuales del art. 49 ET (relativas a supuestos de ineficacia contractual). Y, en este sentido, – alineándome con la fundamentación del TS – no creo que la empresa esté acertada al reconducir la extinción al art. 49.1.b ET (condición resolutoria «implícita»).

No obstante, tampoco comparto que la extinción pueda reconducirse – como sugiere la STS 16 de noviembre 2016 (rec. 1341/2015) – a la causa descrita en el apartado l) del art. 49.1 ET («Por causas objetivas legalmente procedentes»), ni más específicamente al art. 52.a) ET – «ineptitud» (al respecto, recuérdese que el Alto Tribunal afirma que «guarda visos de completa similitud»).

Si bien es cierto que los Tribunales han entendido que la carencia de determinados titulaciones podía canalizarse como una resolución por ineptitud, a mi entender, lo apropiado (siguiendo a Gil Suárez, Validez e invalidez del contrato de trabajo, REDT nº 100, p. 364 y 365) sería calificar como inválidos todos aquellos supuestos en los que la falta de titulación conculque una norma de carácter imperativo/orden público (por ejemplo, para ejercer como médico, abogado, etc.); pudiéndose reconducir el resto, ahora sí, al ámbito del art. 52.a) ET. Y, al respecto, no parece que la falta de renovación de la autorización administrativa pueda subsumirse en esta segunda categoría.

En cualquier caso, si como afirma la STS 16 de noviembre 2016 (rec. 1341/2015), la falta de autorización se refiere a la «capacidad negocial de la parte trabajadora» (afirmación que, como he apuntado, no comparto), su reconducción al ámbito de juego de la ineptitud resulta especialmente controvertida (por forzada) – porque en los supuestos de ineptitud la capacidad negocial no está, en puridad, comprometida.

b. Evitación de enriquecimiento injusto e invalidez ‘ex nunc’

Si se acepta que la falta de renovación provoca la nulidad del contrato por contravernir una norma de prohibición, es lógico que, para evitar el enriquecimiento injusto del empresario, el trabajador tenga derecho a determinados derechos «como si su contrato hubiera sido válido» (entre ellos, el salario por el trabajo llevado a cabo, – art. 9.2 ET). Y, en principio, la redacción del art. 36.5 LOEx trataría de responder a esta circunstancia.

De la redacción del art. 36.5 LOEx («la carencia de la autorización de residencia y trabajo (…) no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero») pueden derivarse las siguientes conclusiones:

1. La expresión «no invalidará», implica que el efecto prototípico de estas situaciones es precisamente la invalidez.

2. El art. 36.5 LOEx establece una regla «especial» para los «derechos» (salvo el desempleo), con el objeto de atenuar tales efectos prototípicos y, sobre todo, evitar el enriquecimiento injusto del empresario.

3. En la medida que la invalidez es el «efecto natural» de estas situaciones, todo aquello que no sean «derechos» queda afectado por la invalidez.

4. Si la invalidez es el efecto natural, lo razonable es pensar que sólo los «derechos efectivamente consolidados o adquiridos» son los que no puedan quedar afectados por la invalidez. O, dicho de otro modo, los que estén «en curso de adquisición» no gozarían de este trato «especial» (quedando afectados por la invalidez).

5. En la medida que es la no renovación la que provoca la invalidez, no puede entenderse que en este caso sea la decisión empresarial la que provoque que el contrato deje de producir efectos. O, dicho de otro modo, la terminación del contrato es anterior a la decisión empresarial (que debería limitarse a una simple notificación). Y, por consiguiente, en estos casos, el «derecho» del trabajador a una extinción indemnizada no está consolidado/adquirido. Lo que significa que quedaría fuera de la regla especial del art. 36.5 LOEx, estando afectada por la invalidez.

6. En cambio, si un trabajador presta sus servicios sin la autorización pertinente y el empresario fuera pleno conocedor de ello y no actuara, el derecho a una extinción causal e indemnizada estaría plenamente consolidado, no quedando afectado por la invalidez.

c. La (difícil) posición de la empresa diligente

Repárese, por otra parte, que el comportamiento de la empresa en este caso es razonable (aunque la «cuestión» administrativa no fuera firme en sede contenciosa), pues, las consecuencias jurídicas asociadas a la contratación de una persona extranjera sin los debidos permisos pueden resultar particularmente gravosas. Y, por ello, al margen de la forma como lo ha hecho (canalizándolo a través de la existencia de una condición implícita), su reacción (si he interpretado correctamente los hechos) no sólo es razonable, sino que está obligada por la Ley.

Al margen de que pudiera entenderse que por razones de «justicia material» el trabajador debiera percibir algún tipo de compensación económica (y es posible que la imposibilidad de percibir el desempleo haya inducido al TS a reconocérsela), no creo que el cauce del art. 52.a) ET sea el más apropiado.  A pesar de lo que sostiene el TS, ninguna de las causas descritas en el art. 49 ET se ajustan debidamente a esta circunstancia de forma explícita. Lo que, de algún modo, empuja (y prácticamente de forma inevitable) al empleador a la improcedencia (pues, aunque el TS lo sugiera como posible, personalmente veo controvertido que un tribunal entienda que efectivamente se ha producido una «ineptitud» sin forzar en exceso su conceptuación).

Y, volviendo a la cuestión sobre la compensación económica, si como afirma la sentencia, la «pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero» y que «la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa», resulta controvertido que la empresa sea «castigada» a abonar una indemnización y que, además, sea la mayor de ellas.

4. Conclusión

En definitiva, para concluir, creo que la falta de renovación debió de haberse calificado como un supuesto de invalidez contractual, la empresa debería haberse limitado a llevar a cabo una simple notificación (sin necesidad de reconducirlo ni al cumplimiento de una condición implícita ni al art. 52.a ET), debería de haberse reconocido el derecho de la trabajadora a percibir los salarios devengados hasta la fecha y sin posibilidad de reclamar una indemnización.