Sucesión de plantilla ex convenio colectivo: selección (arbitraria) del personal cedido y limitación de efectos de la subrogación (y vulneración del art. 24.1 CE por no aplicar doctrina comunitaria)

La sucesión de plantillas prevista en convenio colectivo es un tema que ha sido abordado en diversas entradas de este blog (ver aquí).

No obstante, hacía tiempo que no publicaba nada al respecto.

El objeto de esta entrada es retomar el “hilo” y abordar un nuevo matiz sobre esta controvertida y compleja cuestión, a propósito de la STS 1 de marzo 2018 (rec. 2394/2016). Este pronunciamiento resuelve un conflicto sobre los criterios de selección establecidos por la contratista entrante a la hora de seleccionar a los trabajadores de la saliente que, acumulando la prestación de servicios mínima, debe seleccionar por así establecerlo el convenio colectivo del sector (Contact Center).

De hecho, antes de proceder al análisis de esta sentencia, les avanzo que con ésta inicio una “serie” de 3 entradas sobre la subrogación de empresa que publicaré en los próximos días. Espero no saturar/aburrir a los lectores con esta atención monográfica.

Y, con carácter previo también, a su vez, aprovecho para comentar que, por si les pudiera interesar, el 26 de abril he sido invitado por el “Foro Aranzadi de Barcelona” para abordar este tema con el siguiente título: “La subrogación de plantillas en supuestos de sucesión empresarial“.

Avanzo también que, en el marco de la valoración crítica de esta sentencia, me gustaría hacer una breve mención al contenido, por un lado, de la controvertida STC 5 de marzo 2018; y, por otro, de la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016). La primera sentencia entiende vulnerado el art. 24.1 CE por falta de razonamiento suficiente de los motivos que han llevado a un Juzgado C-A a no aplicar una doctrina comunitaria (aprovecho la ocasión para agradecer al Magistrado José Joaquin Pérez-Beneyto la deferencia de remitirme el texto). Y la segunda, entre otras cosas, aborda la cuestión sobre los efectos de la subrogación prevista en convenio colectivo para los trabajadores cedidos.

Esta larga introducción, de algún modo, explicaría el extenso título de esta entrada. Veamos cada una de estas cuestiones a continuación.

A. STS 1 de marzo 2018: recorrido judicial y fundamentación:

A partir del contenido del art. 18 del Convenio colectivo, el TS debe determinar las consecuencias derivadas de la decisión adoptada por la nueva empresa adjudicataria de un servicio de atención telefónica, de no contratar a dos trabajadores de la saliente que, pese a ser los que más antigüedad acumulan, finalmente no son seleccionados por la entrante.

La sentencia recurrida (STSJ Andalucía\Sevilla 31 de marzo 2016, rec. 799/2015) entiende que el criterio de antigüedad ha sido aplicado de forma arbitraria por la entrante, pero considera que tal conducta no se puede valorar como constitutiva de un despido, pues la empresa aplicó el mismo criterio a todos los trabajadores por igual, contratando a 12 de ellos, y un trabajador no tiene derecho a ocupar una plaza si no se ha superado el proceso selectivo, por lo que no puede aceptarse que se haya producido un despido imputable a la entrante.

En cambio, la sentencia de contraste (STSJ Andalucía\Sevilla 11 de junio 2015, rec. 1581/2014 – que no he podido localizar con estas referencias), que gira sobre un caso idéntico, considera que la forma en que se configuró el elemento de la antigüedad lo convirtió en un criterio inocuo con infracción de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo sectorial aplicable, calificando la conducta empresarial como fraudulenta y abusiva y constitutiva de un despido improcedente.

El TS, tras rechazar dos de los tres motivos del recurso de casación, entiende (con buen criterio a mi entender – sin perjuicio de lo que expondré en la valoración crítica) que la doctrina correcta es ésta última.

Antes de proceder a su exposición y en relación al citado art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center, es importante tener en cuenta que la jurisprudencia (sentencias 13 de julio 2013, rec. 1377/2012; y 22 de septiembre 2016, rec. 1438/2014) ha interpretado el mencionado precepto en el sentido de que no impone la obligación de subrogación de los trabajadores de la anterior contratista por la nueva empresa que asume el servicio y sólo obliga a darles ocupación en los términos que establece previa celebración de un proceso selectivo sujeto a unos determinados criterios de baremación.

Y al respecto afirma que

“el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma”.

De modo que entiende que

“la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre ), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA [la entrante] como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia”

B. STS 1 de marzo 2018: valoración crítica (y un breve comentario a STC 5 de marzo 2018 y STS 7 de marzo 2018)

Comparto el fallo de la sentencia. No obstante, me gustaría aprovechar para exponer algunas valoraciones críticas sobre el trasfondo que subyace en la fundamentación y, en concreto, sobre los efectos del mencionado art. 18 del Convenio Colectivo.

La subrogación de plantillas ex convenio colectivo suscita una problemática específica en el sector de Contact Center. Especialmente porque, como se recordará, el TS, de forma reiterada (y controvertida a mi entender), ha venido sosteniendo que no se trata de una actividad desmaterializada y, por consiguiente, no está sujeta a la doctrina Temco. Lo que implica que la asunción de una parte esencial de la plantilla en virtud de lo previsto en el convenio no describe una subrogación de empresa ex art. 44 ET y, por ende, su contenido no debe aplicarse si, en paralelo, no se transmiten los elementos objetivos (materiales) de la contrata.

No obstante, la particularidad de la situación es que la STS 22 de septiembre 2016 (rec. 1438/2014), con buen criterio a mi entender (ver al respecto en esta entrada) ha defendido lo contrario:

“Es pacífico que en ningún caso ha habido transmisión de medios patrimoniales por lo que nos hallamos en presencia de una contrata en la que el peso de su explotación y rentabilidad radica exclusivamente en la mano de obra. Esa circunstancia debería conducirnos a la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a su dicotomía en función del volumen de plantilla anterior incorporado por la nueva adjudicataria”

Esta valoración previa es importante y viene al caso porque, sin perjuicio del criterio ajustado que sigue la sentencia, y reiterando un planteamiento que he sostenido en diversas ocasiones, creo que en el instante que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, debe aplicarse la doctrina Temco y, con ella, el contenido de la Directiva 2001/23 y, por ende, el art. 44 ET en su integridad. Lo que implica que la contratista entrante debe asumir a todos los trabajadores de la saliente sin excepción y sin tener en cuenta los requisitos que eventualmente se hayan podido prever en el convenio colectivo. La asunción de toda la plantilla es imperativa (pues, como se sabe, el art. 44 ET ni es una norma dispositiva ni tampoco prevé un derecho de opción para el trabajador).

Del mismo modo que las medidas de exoneración de responsabilidad que se hayan podido prever en el convenio colectivo tampoco tendrían validez a partir del instante que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la saliente.

No obstante, el posicionamiento del TS es distinto al expuesto, tal y como acaba de confirmar en la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) a la que he hecho referencia al inicio de esta entrada.

Sobre este pronunciamiento (recogiendo el criterio de las sentencias 7 de abril 2016, rec. 2269/2014; y 31 de mayo 2017, rec. 234/2016 – un comentario crítico aquí y aquí) me gustaría destacar dos fragmentos (añadiendo una valoración crítica – y, en el primero, mencionando la anunciada STC 5 de marzo 2018):

Primer fragmento de la STS 7 de marzo 2018 (y la STC 5 de marzo 2018):

En concreto, en relación a la sucesión de plantilla ex convenio, la STS 7 de marzo 2018 afirma que:

“la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de derecho necesario y entendiendo que esa obligatoriedad en relación con los términos de la subrogación se producirá para las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esa cláusula subrogatoria, esto es, las que se incluyan en el ámbito funcional de las empresas de seguridad”

Afirmar que la sucesión ex convenio no puede conculcar ningún precepto de derecho necesario y, a continuación, omitir el contenido íntegro del art. 44 ET (norma claramente imperativa) resulta (a mi entender) un poco confuso. O, dicho de otro modo, entender que la sucesión de plantilla ex convenio colectivo queda extramuros del art. 44 ET, supone omitir por completo la doctrina Temco y, por ende, la Directiva 2001/23. Y, ciertamente, la argumentación del TS para justificarlo no me resulta del todo convincente (especialmente porque la omite).

La cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia debería contribuir disipar esta controversia (ver al respecto aquí).

La STC 5 de marzo 2018

Como cuestión paralela, y especialmente relevante respecto a esta cuestión recién apuntada, me gustaría reparar en la STC 5 de marzo 2018 (que cuenta con un VP) pues, en apretada síntesis, sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se vulnera si no se da respuesta a una solicitud de aplicación de una determinada norma europea (aunque, como se expone en el VP, la cuestión en realidad versa sobre la negativa tácita del Tribunal a aplicarla).

En concreto, siguiendo con la exposición de la sentencia, ante la solicitud de la aplicación directa de una Directiva, “invocando la interpretación que de la misma habían hecho ya los tribunales, tanto europeos, como españoles” (específicamente, la D1999/70 en un caso de reducción de jornada a funcionarios interinos – muy similar al resuelto por el Auto del TJUE 9 de febrero 2017, C‑443/16, Rodrigo Sanz – un comentario aquí), el TC entiende que

“el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Castellón, en la sentencia recurrida en amparo, ni cita, ni valora la jurisprudencia que le había sido invocada, ni prácticamente hace referencia alguna a la Directiva comunitaria a la que solo alude, escuetamente, por remisión a una sentencia anterior del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 10 de Valencia y al voto particular de la Sentencia 475/14, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (TSJV), que llegaba a conclusión contraria, que se transcribían en parte y que citaban la Directiva. Al no analizar el Derecho de la UE, tampoco se suscita el juzgador, por tanto, ninguna duda sobre el mismo, ni pondera en absoluto la conveniencia de plantear una eventual cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De esta forma, el juzgado dejó de razonar sobre un alegato sustancial de la parte actora, como era la existencia de esos precedentes provenientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea encargado de resolver de manera vinculante las dudas sobre la interpretación de la Directiva invocada por la parte, así como del Tribunal Supremo”.

De modo que, sin entrar en el fondo, el TC entiende que sí le corresponde

“constatar que la misma no se produjo con el contenido mínimo imprescindible para poder valorar su racionalidad y poder así descartar que se haya producido, en el caso concreto, una preterición o desconocimiento del Derecho de la Unión Europea que, desde el punto de vista del art. 24 CE pudiera suponer una selección irrazonable o arbitraria de la norma aplicable al proceso. Como dijimos en la STC 135/2017, FJ 3, aunque: ‘no hay un derecho de la parte en un proceso al planteamiento de la cuestión prejudicial […] el Tribunal, ante la puesta de manifiesto de la necesidad u oportunidad de la misma, debe motivar suficientemente su opción”.

De modo que, en consecuencia, concluye

“el recurrente no obtuvo, en relación con la procedencia de que le fuera o no aplicado directamente el ordenamiento comunitario, la respuesta que, en los términos expuestos, era exigible para obtener la tutela judicial efectiva a la que, en forma de resolución judicial fundada, tenía derecho”.

Y, finalmente,

“La misma conclusión anterior se hace extensiva a la falta de respuesta, por la Sentencia recurrida, sobre el motivo del recurso relativo a una supuesta discriminación por parte de las resoluciones administrativas de unos funcionarios interinos (a los que se redujo la jornada) frente a otros (que no experimentaron dicha reducción). Tampoco sobre este extremo contiene la Sentencia del juzgado pronunciamiento de ningún tipo, aunque sí hace referencia al mismo al resumir las cuestiones planteadas en el Fundamento Jurídico Primero y consta en los autos que se practicó la prueba que el interesado solicitó al efecto. Por tanto, también la omisión de todo análisis de esta alegación constituye una vulneración del art. 24.1 CE”.

En cualquier caso, más allá de las carencias de la sentencia (expuestas en el VP) y de la discusión sobre una eventual aplicación de esta doctrina en la sucesión de plantillas, no cabe duda que la doctrina de la STC 5 de marzo 2018 exigirá a los Tribunales una intensa labor de fundamentación, convirtiéndose, a su vez, en una línea de defensa de las partes (y, es posible que quede sometida a una notable controversia interpretativa).

Segundo fragmento de la STS 7 de marzo 2018

A continuación, sin solución de continuidad del anterior fragmento transcrito, la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirma

“de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que, como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio sectorial”

A la luz de este fragmento, y aunque no se plantea en términos del art. 84.2 ET, podría inducirse que las cláusulas subrogatorias previstas en un convenio colectivo no son disponibles por los convenios colectivos de empresa.

Sobre este aspecto, ya se había pronunciado de forma explícita la STJS Cataluña 20 de enero 2017 (rec. 6643/2016 – ver al respecto aquí). Aunque debe advertirse que el caso no es plenamente coincidente, pues, en éste concurría una empresa multiservicios. Y, como se sabe, a la luz de la controvertida doctrina del TS (sentencia 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014), parece que si no es su “actividad preponderante” no deberían quedar dentro de su ámbito de aplicación (ver al respecto aquí).

En definitiva, y para concluir, a la luz de todo lo expuesto, no cabe duda que nos encontramos ante una materia especialmente alambicada que exigirá (para variar!) el seguimiento de su evolución.

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