Y, en un caso de extinción del contrato de una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo (y, por tanto, de la Directiva 98/59), el Tribunal de Justicia de la UE en el caso Porras Guisado (sentencia 22 de febrero de 2018, C-103/16), respondiendo a una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Cataluña, ha confirmado la adecuación de nuestro régimen interno a las disposiciones comunitarias (salvo, discutiblemente, en un aspecto).
El profesor Eduardo Rojo ha efectuado un exhaustivo comentario sobre este pronunciamiento y animo a su lectura encarecidamente (y aprovecho para avanzar que no comparto algunas de sus conclusiones).
De modo que, tomando como referencia este análisis, permítanme que en esta entrada me centre en destacar ciertos aspectos que entiendo que son de interés (en concreto, tres y una valoración final):
Primero: el TJUE ha ratificado que la prohibición de despido descrita no se vulnera si, en el marco de un despido colectivo, concurren las “causas de empresa”. Además, es explícito a la hora de establecer que es suficiente que se comuniquen tales causas objetivas («sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional»); emplazándose al empresario a que informe sobre los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.
Segundo: el TJUE declara que la Directiva no obliga a los Estados miembros a establecer una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad al despido colectivo.
Tercero: el TJUE reprocha que la respuesta legislativa interna no es suficiente para dar cumplimiento a la obligación de prevenir este tipo de despidos («tutela preventiva»).
En concreto afirma que el art. 10.1 de la Directiva 92/85 debe interpretarse
“en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal”.
Y, sobre esta concreta cuestión, como ya he avanzado, me gustaría apuntar que discrepo del análisis del profesor Rojo cuando afirma que la sentencia concluye que
«la tutela reparadora (nulidad + readmisión + indemnización por daños morales) ‘no puede sustituir a la protección de carácter preventivo'».
Especialmente porque, de la lectura de la fundamentación, se extrae que el TJUE no parece que tenga en cuenta que en estos casos existe la posibilidad de exigir una indemnización de daños y perjuicios ni tampoco que pueden imponerse sanciones de carácter administrativo (de hecho, ambas medidas no se citan en todo el texto, ni tampoco al inicio de la sentencia, al describir el marco normativo interno).
De ahí que la sentencia sostenga que
«la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo» (sin, reitero, hacer referencia explícita a la posibilidad de exigir una indemnización).
Es evidente que la readmisión y el abono de los salarios, aisladamente consideradas, no son medidas que garanticen la tutela preventiva que exige la Directiva. No obstante, como se sabe, a nivel interno también se prevén otras medidas de naturaleza diversa. Y, a la luz de las mismas, podría pensarse que la previsión de eventuales sanciones de carácter administrativo y la posibilidad, con una finalidad reparadora y de prevención general, de exigir la percepción de una indemnización de daños y perjuicios, son elementos que (conjuntamente con la readmisión+salarios) sí permitan afirmar que se alcanzan estos «mínimos» preventivos exigidos por la Directiva.
Es cierto que la AG en sus conclusiones sí hace referencia a las indemnizaciones al afirmar que:
«Las posibles medidas a posteriori, obtenidas tras un período de litigio, tales como una orden de readmitir a la trabajadora embarazada en su puesto, el pago de sueldos atrasados o la concesión de una indemnización por daños y perjuicios pueden ayudar, desde luego, a mitigar las consecuencias de un despido improcedente. No obstante, es intrínsecamente improbable que éstas subsanen completamente las consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica causadas por el acto improcedente inicial».
No obstante, repárese que parece que la AG formula su valoración sobre la indemnización de daños y perjuicios (y su improbable carácter insuficiente) en términos «reparadores» (y no «preventivos»).
En cualquier caso, y sin pretender entrar a valorar la mayor o menor incidencia preventiva de las indemnizaciones (un tema, ciertamente, complejo y muy interesante), creo que es relevante advertir que ni estas valoraciones de la AG ni la referencia a las indemnizaciones se han acabado integrando en la fundamentación de la sentencia.
Por otra parte, siguiendo con las conclusiones de la AG, es cierto que en el caso Paquay (sentencia 11 de octubre 2007, C-460/06), el TJUE afirma que la protección que el art. 10
«confiere a estas trabajadoras excluye tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios del despido, como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada de que se trate, debido al embarazo o al nacimiento de un hijo».
Fragmento, a partir del cual, la AG afirma que «se desprende claramente que, a fin de satisfacer los requisitos previstos en el artículo 10, apartado 1, debe establecerse una amplia prohibición relativa al despido en sí«.
Pues bien, en relación a esta exigencia que emana de la Directiva, en la medida que el ordenamiento jurídico interno contiene un firme mandato contrario a los actos discriminatorios y, es obvio que el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia lo es, creo que podría entenderse que, efectivamente, se estaría dando respuesta a esta «tutela preventiva» mínima exigida por la Directiva 92/85.
Valoración final:
A la luz de lo expuesto, discrepando del razonamiento del TJUE, creo que el derecho interno sí se ajusta al mandato «mínimo» comunitario respecto de la adopción de una «tutela preventiva» para los casos de despido. En cualquier caso, (como también apunta el Prof. Rojo) habrá que esperar a lo que dictamine el TSJ de Cataluña.
No obstante, y creo que es importante resaltarlo, al margen de la adecuación a estos “mínimos” comunitarios, es evidente que la maternidad (en general – y no sólo en caso de despido) sigue sin estar normalizada en nuestro entorno laboral y profesional.
En una entrada reciente, a propósito de la discusión sobre si es exigible una indemnización de daños y perjuicios en caso de despido injustificado y embarazo desconocido (incluso por la trabajadora), haciéndome eco de una noticia recientemente publicada en los medios, trataba de contribuir a difundir los múltiples y gravosos «riesgos» asociados a la maternidad.
Y, ciertamente, a la luz de los mismos, se evidencia, por un lado, que las medidas legales siguen sin ser eficaces y, por otro, que debe intensificarse notablemente los esfuerzos para neutralizarlos. Y, sobre esta segunda cuestión, ciertamente, soy incapaz de encontrar razones que justifiquen esta demora en la adopción de estas medidas.
Excelente reflexión Ignasi. La tomo en consideración a efectos de estudio y posterior debate. Saludos.