La readmisión en caso de despido disciplinario improcedente recogido en el art. 96.2 EBEP, como se sabe, está pendiente de que el TJUE resuelva una cuestión prejudicial (caso Vernaza Ayovi, C-96/17), en aras a determinar si debe ser extensible también a los trabajadores temporales y a los indefinidos no fijos en virtud del principio de no discriminación (ver al respecto en estas entradas).

Esta doctrina podría tener un impacto notable, pues, a partir del controvertido concepto expansivo de «condición de trabajo» que defiende el TJUE, probablemente, también podría acabar comprometiendo la validez de la prioridad de permanencia de los trabajadores fijos prevista en el apartado 3º de la DA 16ª del ET en caso de despido colectivo.

A nivel interno, mientras el TJUE no se pronuncie, se ha suscitado una controversia (aunque tiene ya cierto recorrido como se analizará) alrededor de si el derecho de opción reconocido convencionalmente debe extenderse también a los casos de despido improcedente derivado de una extinción de un contrato temporal fraudulento, con el consiguiente reconocimiento previo de la condición de indefinido no fijo (y por tanto no de un «despido disciplinario»). La STS 22 de noviembre 2017 (rec. 750/2016) ha abordado esta cuestión, desestimando esta posibilidad (rectificando el criterio de la STSJ Andalucía\Sevilla de 18 de noviembre de 2015, rec. 2585/2014).

Veamos, a continuación, los detalles de la fundamentación y, posteriormente, permítanme que comparta algunas reflexiones sobre el eventual impacto que podrían tener las citadas conclusiones de la AG sobre esta cuestión si, finalmente, el TJUE confirmara su criterio.

A. Fundamentación

El conflicto se plantea a raíz de la extinción de un contrato temporal de un arquitecto técnico de un Ayuntamiento (cuya relación contractual se ha mantenido durante sucesivos contratos temporales eventuales y por obra y servicio desde el año 2006 al 2012). Formulada demanda por el actor en reclamación por despido, la sentencia de instancia desestima la demanda, apreciando la excepción de falta de acción, al haber sido el actor contratado de nuevo por el ente local demandado.

Sin embargo, la STSJ Andalucía\Sevilla de 18 de noviembre de 2015 (rec. 2585/2014), estima los recursos de suplicación del trabajador y del Ayuntamiento, y con revocación de la de instancia, estima la demanda y declara el despido improcedente, con opción al actor, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión o la indemnización. Sostiene que la relación que le vinculaba con la Corporación era de trabajador indefinido no fijo, dada la contratación temporal fraudulenta, resultando que la cuestión del fraude no ha sido objeto de controversia en suplicación. Califica el cese de despido improcedente por falta de causa, concediendo al actor ejercicio de la opción correspondiente, al considerar que le incumbe esta facultad, según el Convenio Colectivo de aplicación.

En concreto, el citado Convenio establece, bajo la rúbrica de «despido disciplinario», lo siguiente:

«Artículo 14. Despidos. El personal laboral fijo cuando el despido sea declarado improcedente por resolución judicial, la opción entre la indemnización o la readmisión le corresponderá siempre al trabajador.

En los demás casos estará dispuesto en la Legislación vigente».

Disconforme, el Ayuntamiento formula un recurso de casación, aportando como sentencia de contraste la STS 25 de septiembre de 2012 (rec. 3298/2011) que examina el supuesto de un trabajador formalmente contratado como temporal por el Ayuntamiento de Camas, y que es declarado indefinido no fijo. El cese se declara improcedente, otorgando el derecho de opción al ente local.

La Sala IV considera que en el convenio se atribuye al trabajador la facultad de acción solamente cuando se trata de despidos disciplinarios luego declarados improcedentes, lo que no es el caso puesto que aquí no se alega causa disciplinaria alguna sino que la improcedencia deriva de la consideración que hace la sentencia de que los contratos de la actora dejaron de ser temporales transformándose en contratos por tiempo indefinido, aunque no fijos de plantilla, por haberse infringido los límites establecidos en el art. 15 del ET, de modo que el cese acordado por supuesta terminación del contrato supone un despido sin causa y por tanto improcedente.

La STS 22 de noviembre 2017 (rec. 750/2016) mantendrá el mismo criterio, sobre la base de que «En el supuesto examinado, el demandante no es ‘personal laboral fijo’, ni ha sido objeto de un ‘despido’ disciplinario, por lo que no procede atribuirle la opción prevista en la norma convencional».

B. Valoración crítica

La cuestión que se suscita es si el derecho de opción convencionalmente reconocido debe circunscribirse únicamente a los casos que graviten sobre un expediente disciplinario, o bien, puede extenderse a otras extinciones injustificadas (sin entrar a valorar si, al reconocer un «derecho de opción», estas disposiciones convencionales suponen una reformatio in peius respecto de la «readmisión» que proclama el art. 96.2 EBEP en los despidos disciplinarios).

De hecho, como se ha avanzado, debe recordarse que la jurisprudencia, en un primer momento, entendió que efectivamente debía extenderse a cualquier supuesto extintivo y, especialmente, en caso de fraude de ley en la contratación temporal (entre otras, STS 16 de diciembre 2009, rec. 1691/2009). Doctrina que, posteriormente, fue rectificada (por todas, SSTS 11 de julio 2012, rec. 4157/2011; 25 de septiembre 2012, rec. 3298/2011; y 22 de marzo 2013, rec. 841/2012).

Y, respecto de la literalidad del EBEP, explícitamente, la STS 4 de noviembre 2011 (rec. 88/2010) establece que

«Para que proceda la aplicación de este precepto han de darse los siguientes requisitos:

a) Que se trate de personal laboral fijo. El artículo 8 del EBEP establece la clasificación de los empleados públicos, señalando en el apartado c): ‘Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal’. Por su parte el artículo 11 señala que ‘Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato, este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal’.

b) Que el despido sea declarado improcedente. El artículo 96.1 b) del EBEP prevé como sanción: ‘Despido disciplinario del personal laboral, que solo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las desempeñadas’.

c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. El artículo 98 del EBEP regula el procedimiento disciplinario, disponiendo en el apartado 1 que ‘No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido’. Por su parte el apartado 2 dispone que ‘El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos'».

De hecho, la doctrina judicial ha negado la aplicación del art. 96.2 EBEP en caso de extinción por cumplimiento del término de contrato temporal ilícito (entre otras, STSJ Galicia 26 de julio 2016, rec. 1197/2016).

Y, el criterio descrito en la STS 4 de noviembre 2011 (rec. 88/2010) parece que también impediría la readmisión en caso de despido tácito de personal fijo (aunque la doctrina judicial no es pacífica: negando esta extensión a estos supuestos, STSJ País Vasco 28 de junio 2016, rec. 1231/2016; y admitiéndolo, con mejor criterio a mi entender, pues, de otro modo, sería una clara invitación al fraude, STSJ Andalucía\Sevilla 11 de julio 2008, rec. 3556/2007).

Llegados a este estadio, si el TJUE acaba confirmando el criterio de la AG en el caso Vernaza Ayovi, ¿podrá extenderse la readmisión ex art. 96.2 EBEP a otros casos, como por ejemplo, la extinción por «cumplimiento del término» de un contrato temporal fraudulento?

Se trata, sin duda, de una cuestión controvertida y no exenta de dificultad. No obstante, como les he avanzado, permítanme que me aventure a compartir algunas reflexiones (con todas las cautelas) a partir de dichas conclusiones:

Como expone la AG en el caso Vernaza Ayovi, el TJUE ha entendido que «el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado».

Por consiguiente (siguiendo con la argumentación de la AG), teniendo en cuenta que una diferencia de trato entre trabajadores temporales y fijos no puede justificarse por el hecho de que esté prevista en una norma jurídica nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias del TJUE en los casos Del Cerro Alonso; Gavieiro y Torres; de Diego Porras), la clave está en saber si la extinción por cumplimiento del término de un contrato temporal fraudulento es equiparable a la de un despido disciplinario injustificado tramitado de acuerdo con lo previsto en el art. 96.2 EBEP.

Y, creo que desde el punto de vista de la dogmática jurídica, hay elementos para entender que así es, pues, todos ellos se fundamentan en una extinción sin causa. Y, de hecho, salvo mejor doctrina, creo que es razonable afirmar que la «amortización simple» de un indefinido no fijo y de un interino por vacante también participa de idéntica naturaleza extintiva (y, a su vez, también debería ser extensible a los despidos tácitos del personal temporal – especialmente, para evitar el fraude).

En cambio, es claro que el despido objetivo declarado judicialmente improcedente no debería verse afectado (porque el tratamiento entre temporales e indefinidos es homogéneo – salvo en lo relativo a la prioridad de permanencia ex ap. 3º de la DT 16ª ET que, como se ha apuntado al inicio de esta entrada, podría quedar seriamente comprometida).

Si se acepta que aquéllas extinciones son «equiparables», creo que es exportable a estos casos la argumentación de la AG respecto de la inexistencia de razones objetivas que justifiquen este trato diferenciado entre temporales e indefinidos (ver al respecto en esta entrada).

De hecho, en su argumentación, nunca se refiere al despido como «disciplinario» (sino como extinción/despido «ilegal») y afirma que debe reconocerse el derecho a ser readmitidos con «carácter general»:

«supone una discriminación de los trabajadores temporales del sector público, prohibida con arreglo a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, el hecho de que no se les confiera con carácter general un derecho legal a ser readmitidos después de que el empleador haya puesto fin de manera ilegal a su relación laboral, mientras que los empleados públicos fijos sí tienen tal derecho» [las negritas son mías].

Repárese que, si no fuera así, sería muy sencillo eludir el efecto útil de la Directiva 1999/70 (sin olvidar que, a su vez, contribuiría a disipar las dudas de constitucionalidad que, sin perjuicio del ATC 178/2011, han acompañado al art. 96.2 EBEP – ver también al respecto en este artículo).

En todo caso, reitero que lo expuesto en esta entrada lo afirmo con todas las cautelas, pues, es obvio que debe esperarse a lo que definitivamente acabe dictaminando el TJUE (y, quizás, pecando de ingenuidad, espero que sea «mínimamente preciso» – el tema, sin duda, requiere mucha «sintonía fina» – y que no acabe precipitando un nuevo efecto «sísmico»).