La LETT permite que los contratos de trabajo de los trabajadores que van a prestar servicios en la usuaria sean temporales o indefinidos (art. 10). La cuestión es si, en el marco de esta segunda opción, podría formalizarse un contrato fijo discontinuo.

La STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017), corrigiendo su propia doctrina, ha denegado esta posibilidad. Criterio que comparto.

En concreto, el conflicto se plantea a raíz de la contratación por parte de una ETT de un trabajador mediante un contrato fijo-discontinuo y, tras ser llamado para el desarrollo de diversas actividades agrícolas, en el último cese solicita la prestación por desempleo y ésta es denegada. Declarado en la instancia el derecho del trabajador a la prestación, el SEPE interpone recurso de suplicación.

Pues bien, la cuestión que se debate en el presente recurso, como apunta la STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017), se centra

«en determinar si el actor se encuentra en la situación legal de desempleo prevista para los trabajadores fijos-discontinuos y más concretamente la de decidir la validez del contrato de trabajo suscrito por aquel con la empresa Terra Fecundis ETT SL, para prestar servicios como trabajador fijo-discontinuo».

2. Fundamentación

Los argumentos del TSJ para denegar la prestación son los siguientes:

Primero: la doctrina de la STS 26 de octubre 2016 (rec. 3826/2015),»dictada resolviendo cuestión diferente relacionada con la contratación temporal para obra o servicio determinado cuando se trata de ejecutar trabajos intermitentes o cíclicos, pero en la que la ‘ratio decidendi’ se fundamenta en la definición de contrato fijo de carácter discontinuo: ‘existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», de modo que cuando se dan tales circunstancias en la actividad de la empresa solo cabe tal tipo de contratación'».

Segundo: porque la actividad relacionada con el prestamismo laboral licito no es intermitente ni cíclica. En efecto, aunque, a priori, el art. 10 LETT no impediría el recurso a contratos fijos-discontinuos, de la literalidad del art. 15.8 ET, de la literalidad de su apartado 1

«se desprende que el contrato de trabajo por tiempo indefinido fijo-discontinuo solo puede ser concertado por aquellas empresas que, por las características de su actividad, no tienen actividad productiva durante todos los días del año, sino que la misma se produce con carácter intermitente o cíclico. Esta característica no concurre en las empresas de trabajo temporal, si bien si puede concurrir en alguna de las empresas usuarias».

Tercero: Partiendo de la importancia que tiene la negociación colectiva en la regulación del trabajo fijo-discontinuo, las ETT no pueden acudir al contrato fijo-discontinuo

«porque a tal tipo de empresas no resultan de aplicación los convenios colectivos sectoriales que desarrollan la regulación de esta modalidad de prestación de servicios, de modo las mismas no están sujetas a las reglas que para determinar el orden de los llamamientos, ni la concurrencia de trabajadores eventuales con fijos-discontinuos que se contiene en los convenio colectivos».

Cuarto: «La singularidad de esta modalidad de contrato de trabajo viene a satisfacer las necesidades de las empresas cuya actividad productiva es intermitente o cíclica, de modo que el empresario solo está obligado a retribuir al trabajador y a cotizar por el mismo cuando es llamado a trabajar. Esta misma necesidad no existe en las empresas de trabajo temporal, no solo porque su actividad no presenta la misma característica, sino también, porque por efecto de los dispuesto en el artículo 11 estas empresas solo pagan salarios a su trabajadores y cotizan por ellos, ya sean eventuales ya sean fijos, cuando el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria y mientras dura tal puesta a disposición. La empresa de trabajo temporal disfruta de unas obligaciones en materia de retribución de sus trabajadores similares a las que disfrutan las empresas de actividad intermitente que contratan a trabajadores fijos-discontinuos, pero ello no implica que las ETT puedan contratar bajo la modalidad de trabajo fijo-discontinuo».

y Quinto: La ETT (ex arts. 1, 6 y 7 LETT) «solo puede poner a disposición de una empresa usuaria trabajadores con carácter temporal, de modo que, en ningún caso cabe la posibilidad de puesta a disposición en calidad de fijo-discontinuo; es por ello que cuando la puesta a disposición se produce durante un periodo prolongado coincidente con la duración de las campañas o ciclos, tal contrato de puesta a disposición reviste caracteres de fraude de ley. En tales casos la interposición de la ETT tiene por objeto disimular bajo la apariencia de una relación temporal lo que de hecho es una relación fija discontinua respecto de la empresa cesionaria, con la finalidad de evitar la aplicación de las reglas contenidas en los convenios colectivos que regulan la conversión de los contratos eventuales en contratos fijos-discontinuos».

Por todo ello, STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017) entiende que el contrato

«solo puede considerarse valido en cuanto pacta su duración indefinida, siendo nula la estipulación que le atribuye fijeza discontinua, con aplicación de lo que dispone el artículo 6.4 del Código civil». Y, por ende, rechaza el derecho del trabajador a la percepción del paro porque no se encuentra en una situación de desempleo.

2. Valoración crítica: un criterio ajustado

Personalmente, (como he avanzado) creo que el criterio mantenido por el TSJ de Murcia es ajustado.

No obstante, discrepo cuando afirma que las «empresas solo pagan salarios a su trabajadores y cotizan por ellos, ya sean eventuales ya sean fijos, cuando el trabajador es puesto a disposición de la empresa usuaria».

A mi entender, precisamente, el hecho de que se haga un contrato indefinido implica que las obligaciones de la ETT con respecto a sus trabajadores se mantendrían incluso durante los períodos de inactividad. Lo que refuerza la idea de que la formalización de un contrato fijo-discontinuo en estos casos pueda ser calificada como una maniobra fraudulenta, pues, precisamente iría dirigida a eludir este efecto (recuérdese que, en su redacción original, el art. 11.2 LETT establecía que «Cuando el contrato se haya concertado por tiempo indefinido, se aplicará la normativa de carácter general»).

De hecho, tampoco sería admisible que en estas situaciones (contrato indefinido ordinario), la ETT y el trabajador acordaran una suspensión (ex art. 45.1.b ET) para cada periodo de inactividad. A mi modo de ver, debería calificarse como nulo por fraudulento.

El criterio del TSJ Murcia ya se contiene en la STSJ Cataluña 10 de junio 2003 (rec. 1220/2003) [doctrina que confirma en las sentencias de 23 de marzo 2006, rec. 96/2005; y 13 de abril 2007, rec. 8541/2006).

En concreto, el TSJ de Cataluña apunta que

«el contrato fijo de carácter discontinuo se justifica cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, y esa intermitencia o el carácter cíclico de la actividad, como justificador esencial de esta modalidad contractual, no puede situarse en algo totalmente ajeno a la propia actividad laboral a desempeñar, como lo sería la demanda de servicios a la ETT por parte de las empresas usuarias. Por más que la ETT reciba periódicamente, aunque en fechas inciertas, solicitudes de empresas usuarias, que demandan trabajadores para atender trabajos de la misma naturaleza y categoría profesional, no es sostenible que la periodicidad de tales demandas convierta la propia actividad de la ETT en actividad o industria de temporada».

De hecho, sostiene que es dudoso que pueda recurrirse a una ETT si, efectivamente, se viene a cubrir una necesidad periódica de la usuaria (lo que, probablemente, también sucede en el caso resuelto por el TSJ Murcia).

Y, finalmente, el TSJ de Cataluña añade que

«Abona asimismo la falta de adecuación legal del contrato fijo-discontinuo a la relación laboral de una ETT con su trabajador en misión, la previsión legal de una específica figura contractual, introducida por la Ley 12/2001 en el artículo 10.3 LETT, que permite cubrir con un solo contrato entre la ETT y su trabajador diversos contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes».

Extremo que también es destacado por el VP de la STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017) objeto de este comentario. De hecho, entiende que la formalización de un contrato fijo-discontinuo automáticamente convertiría al trabajador en un trabajador de estructura, no pudiendo ser cedido (y, por ende, compartiendo que no tiene derecho a la prestación por desempleo). Desde mi percepción, en cambio, creo que en este caso (teniendo en cuenta la naturaleza del trabajo prestado para las usuarias), quizás, podría entenderse que se ha producido una cesión ilegal.

No obstante, la doctrina en suplicación no es pacífica. En efecto, dado que las SSTSJ Murcia 13 de junio 2016 (rec. 58/2016); Comunidad Valenciana 23 de septiembre 2014 (rec. 939/2014); Andalucía\Granada 5 de mayo y 14 de julio 2016 (rec. 3050/2015; y rec. 680/2016) mantienen un criterio contrario al expuesto en esta entrada, es probable que acabe interviniendo el propio Tribunal Supremo en casación.

De nuevo, habrá que permanecer expectantes a la evolución de esta controversia.