En entradas anteriores he expuesto la necesidad de introducir la variable de la eficiencia en la evaluación de las normas (junto con los otros parámetros propios de la dogmática jurídica). Especialmente porque creo que es razonable tratar de saber cuál va a ser la reacción de los ciudadanos ante las reglas (y, de este modo, poder determinar no sólo si se alcanzan los objetivos perseguidos, sino también si se hace de una forma razonable). Y, en este sentido, el Derecho ha pecado de autosuficiencia al pensar que por el mero hecho de edictar las normas los ciudadanos las iban a cumplir ciegamente. Lejos de esta creencia, es claro que actúan de un modo estratégico.

La eficiencia de las normas puede evaluarse a partir del método analítico de la economía y éste, en hipótesis, permite predecir el comportamiento esperado de los destinatarios ante las mismas (y, de este modo, puede contribuir a configurarlas en aras a facilitar la promoción de las conductas más deseadas).

El Análisis Económico del Derecho – o Law & Economics -, en sus múltiples formulaciones, es una rama del Derecho que ha alcanzado importantes avances en este sentido y, para ello, ha tomado como patrón de conducta al Homo economicus.

No obstante, la «racionalidad limitada» del ser humano (expuesta por H. SIMONS), esto es, sus limitaciones cognitivas, ha puesto en duda la validez de este fundamento medular de la teoría económica más ortodoxa, porque cuestiona la racionalidad estricta (o teoría de la utilidad esperada). Esta circunstancia y la proliferación de las teorías psicológicas del comportamiento económico, ha desembocado en una corriente de pensamiento «conductista» que se conoce como la «psicología económica» (behavioral economics) y su impacto en el derecho se ha llevado a cabo a través del «análisis económico del derecho del comportamiento» (behavioral law and economics) [al respecto, puede consultarse el trabajo de referencia «A Behavioral Approach to Law and Economics«, de JOLLS, SUNSTEIN y THALER, 1998].

Uno de sus principales exponentes es R. THALER, a quien le han concedido el Premio Nobel de Economía en 2017.

En uno de los libros (Todo lo que he aprendido con la psicología económica, Deusto, Bilbao, 2016), particularmente didáctico y divertido (y cuya lectura recomiendo), expone una serie de planteamientos especialmente sugerentes (incluso – creo – para las relaciones laborales).

De hecho, en aras a facilitar su punto de vista y en la línea de las limitaciones cognitivas del ser humano apuntadas, THALER propone que, ante los planteamientos (poco realistas) basados en el Homo economicus, pero sin descartar por completo los avances y sofisticación del análisis económico, “lo que necesitamos es un enfoque más rico a la hora de llevar a cabo investigaciones económicas, uno que reconozca la existencia y la relevancia de los Humanos” (p. 33) [término que emplea en contraposición al del homo economicus o «Econs»].

Pues bien, con una pretensión más bien modesta (y quizás pecando de una simplicidad excesiva, atendiendo a la complejidad que subyace en su planteamiento), me gustaría tratar de trasladar al ámbito del derecho del trabajo alguna de las sugerentes tesis que plantea. Al menos, para intentar compartir el potencial que creo que este enfoque analítico atesora y, obviamente, aventurar una eventual línea de investigación.

Por tanto, tómese lo que a continuación expongo como un ejercicio de «mero tanteo prospectivo» (y, por consiguiente, permítanme que me reserve la facultad de «desdecirme» en un futuro o corregirme si, fruto de un estudio más en profundidad de la materia, fuera necesario).

A. ¿»Acicates» (nudges) en el derecho del trabajo?

En definitiva, les propongo una breve «inmersión» en esta corriente analítica, a partir de uno de los múltiples ámbitos susceptibles de aplicación. Y, en concreto, tratando de dar respuesta a las siguientes preguntas empleando sus categorias teóricas:

Si el despido por «causas objetivas» es una contingencia que tiene un origen inimputable y la responsabilidad está cuantitativamente acotada, ¿por qué el «principio» de prudencia no lleva a los empresarios a provisionar este riesgo?

¿Podría el Legislador ayudarles a hacerlo?

La explicación de este comportamiento, a partir de la lectura de las tesis de THALER (y siempre que no yerre en su comprensión) podría encontrarse en la siguiente afirmación:

Los individuos son “amantes del riesgo en caso de las pérdidas”, de modo que “están dispuestos a asumir el riesgo de perder más con tal de tener la oportunidad de poder no perder en absoluto”. Hasta el extremo que “las pérdidas duelen aproximadamente el doble de lo que gustan las ganancias” (p. 67 y 68).

Esto es «la gente suele ser amante del riesgo en el ámbito de las pérdidas cuando tiene la oportunidad de recuperarlas» (p. 431).

(lo que – dicho sea de paso – quizás también explicaría los motivos por los que, a pesar de la posibilidad de que se califique el despido como improcedente y las eventuales sanciones administrativas, hay empresarios que formalizan contratos temporales sin reparar en exceso en su adecuación a la legalidad, o bien, quebrándola conscientemente).

Pues bien, a la luz del planteamiento de THALER, parece que este particular comportamiento («humano») ante las pérdidas (o «aversión ante las pérdidas») podría ser una de las causas que explicaran que los empresarios no tiendan a provisionar esta contingencia.

En entradas anteriores he expuesto que, con el objetivo de hacer más atractiva la contratación indefinida frente a la temporal (y así reducir la segmentación del mercado de trabajo), podría ser conveniente articular un nuevo fraccionamiento de la responsabilidad derivada del despido por causas objetivas. Propuesta que no sería incompatible con medidas (¿fiscales?) de fomento del ahorro empresarial para afrontar estos costes (sin que, dicho sea de paso, esté sugiriendo un planteamiento próximo a lo que se conoce como «mochila austríaca»).

Y llegados a este punto, creo que puede establecerse un cierto paralelismo entre este comportamiento empresarial con lo que explica THALER en relación a las reservas de los trabajadores norteamericanos a adherirse a los planes de ahorro para la jubilación ofrecidos por las empresas (y que se extienden también a que lleven a cabo periódicas aportaciones). En este sentido, THALER trata de revertir esta situación a través de medidas que califica como “paternalismo libertario” – o “un pequeño empujón” (p. 427 a 453). Lo que, dicho sea de paso, evidencia (junto con la crítica al Homo economicus) su alejamiento de la ortodoxia económica.

En este contexto, se justificaría el establecimiento de “acicates” (“nudges”) que ayuden al ciudadano el logro de sus objetivos (esto es, a través de «pequeños empujones»). Y, para comprender mejor su enfoque (y lo que pretendo exponer) es mejor citarle literalmente (p. 446):

«en un mundo cada vez más complicado no se puede esperar que todos tengamos los conocimientos y la experiencia necesaria para tomar decisiones óptimas en todos los ámbitos en los que tenemos que tomarlas, pero todos deseamos defender nuestro derecho a elegir por nosotros mismos, aunque en ocasiones cometamos errores. ¿Existe alguna forma de ayudar a las personas para que tomen lo que ellas mismas consideren buenas decisiones, tanto antes como después de tomarlas, sin forzarlas explícitamente a decantarse por una u otra?

Por paternalismo queremos expresar el intento de ayudar a que la gente pueda alcanzar sus propios objetivos. Si, por ejemplo, alguien nos pregunta cómo llegar a la estación de metro más cercana y nosotros le damos indicaciones precisas, estamos actuando de manera paternalista según nuestra definición. Y empleamos el adjetivo ‘libertario’ con el sentido de ayudar pero sin restringir las opciones posibles».

Y, añade (p. 448 y 449):

«como las personas son Humanos, no Econs [refiríendose al Homo economicus] (…), tienden a cometer errores predecibles, por lo que, si somos capaces de predecir tales errores, podremos diseñar políticas que reduzcan la magnitud de los mismos (…). No pretendemos decirle a nadie lo que debe hacer, sino ayudarle a lograr sus propios objetivos». Su objetivo es «influir en las decisiones de la gente de una manera tal que quienes eligen se encuentren en mejor situación para juzgar por si mismos«.

Y, de hecho, estas medidas (impulsadas también por otro de los más destacados exponentes de esta corriente de pensamiento – C. SUNSTEIN) ya han sido aplicadas, entre otros, en el ámbito de las políticas públicas (por ejemplo, en EEUU o Reino Unido). En definitiva, se trata de diseñar «arquitecturas de elección» para que las personas «modifiquen el comportamiento de forma previsible, sin necesidad de prohibición» (explica THALER en una entrevista a «La Vanguardia» en noviembre de 2009).

Pues bien, en aras a promover el ahorro para la jubilación en las empresas, THALER propone (p. 427 y ss.) un mecanismo compuesto por los siguientes elementos:

– en primer lugar, debe tratarse de instrumento de «adhesión por defecto» (para así no «tener que cumplimentar un montón de formularios, escoger un tipo de ahorro y decidir la forma de invertir» – p. 431). De hecho, en otro momento afirma que la adhesión automática (o por defecto) «debería incluirse en cualquier plan para incrementar las tasas de ahorro» (p. 433).

– en paralelo, teniendo en cuenta que a las personas nos resulta más fácil asumir compromisos cuyos efectos se harán sentir en el futuro (porque tenemos lo que se conoce como un «sesgo hacia el presente»), prevé que los trabajadores deberían comprometerse en el presente a llevar a cabo aportaciones en el futuro.

– Además, estas aportaciones deberían ejecutarse cuando tengan un incremento salarial (porque de esta forma se conseguiría evitar la aversión a las pérdidas – «así no sienten que se reducen sus salarios» – p. 434).

– Y, todo ello, con el compromiso de que pueden desvincularse cuando lo estimen oportuno o hasta que alcancen una determinada cantidad.

La frase «ahorre más mañana», sintetizaría la lógica implícita en esta secuencia de actuaciones.

Teniendo en cuenta la descripción que hace THALER del éxito (empíricamente contrastado) de estas medidas, en aras a hacer más atractivo el contrato indefinido, ¿habría margen para introducirlas en el ámbito laboral?

Esto es, ¿sería posible articular actuaciones que, mediante «pequeños empujones», llevaran a los empresarios a prever algún tipo de ahorro para afrontar mejor la responsabilidad en caso de despido por causas objetivas? Y, en caso afirmativo, ¿cómo?

Pues bien, para el caso de que no quiera establecerse el ahorro forzoso (legal o convencionalmente impuesto), mimetizando el esquema de THALER (asumiendo que sea exportable), podría ser interesante evaluar la posibilidad de introducir instrumentos que garantizaran la adhesión (por defecto) de las empresas a planes de ahorro para que, en situaciones de beneficio (para así evitar la aversión a las pérdidas), pudieran hacer aportaciones.

Posibilidad que debería mantenerse mientras los propios empresarios lo estimaran pertinente, o bien, hasta que hubieran alcanzado un determinado ahorro.

Creo que estas medidas podrían ser especialmente oportunas en las micro, pequeñas y medianas empresas (y la negociación colectiva el cauce propicio para canalizarlas).

B. Valoración final

Actuaciones de este estilo, combinadas (o no) con otras dirigidas al fraccionamiento de la responsabilidad por causas objetivas, podrían contribuir a incrementar el atractivo del contrato indefinido (sin renunciar a la causalidad del despido, su control judicial y manteniendo el nivel de protección que ya ostentan los trabajadores en términos de compensación económica al finalizar cada contrato).

En definitiva, con estas breves líneas espero haber sido capaz de transmitir el potencial que creo que atesoran planteamientos de esta naturaleza y también haber contribuido a abrir el abanico de alternativas posibles para solventar los problemas del mercado de trabajo.

Sigo pensando que, sobre esta cuestión, sería conveniente un debate sosegado y políticamente valiente.

En todo caso, sin pretender reducir la heteronomía propia del derecho del trabajo, ¿se imaginan cuántos «pequeños empujones»/»acicates» (nudges) podrían darse en el marco de las relaciones entre trabajadores y empresarios?