Como era de esperar, la doctrina del TJUE en el caso «de Diego Porras» ha provocado múltiples reacciones entre los órganos jurisdiccionales internos, evidenciando una notable discrepancia interpretativa sustantiva y procesal.

Si bien es cierto que, aún pueden emerger nuevos puntos de fricción (por ejemplo, sobre los contratos realizados a través de ETT o los contratos formativos), puede decirse que, a grandes rasgos, las principales tesis interpretativas ya han sido recogidas en las resoluciones judiciales dictadas hasta la fecha, de modo que todas las cartas están sobre la mesa.

De hecho, que tenga constancia, ya se dan 4 claras discrepancias interpretativas susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo:

– sobre el abono de los 20 días en extinción por cobertura reglamentaria de plaza de indefinidos no fijos (contradicción entre, por un lado, las SSTSJ Galicia 30 y 17 de enero 2017, rec. 4245/2016 y 3864/2016; y 26 de octubre 2016, rec. 2059/2016; y Asturias 8 de noviembre 2016, rec. 2142/2016; y, por otro lado, las SSTSJ Castilla la Mancha 14 de diciembre 2016, rec. 1388/2016; y Madrid 5 de diciembre 2016, rec. 820/2016).

– sobre el abono de los 20 días en extinción ajustada a derecho de contratos de obra y servicio en empresas no públicas (contradicción entre, por un lado, la STSJ Andalucía\Málaga 16 de noviembre 2016, rec. 1539/2016; y, por otro lado, las SSTSJ País Vasco 18 de octubre 2016, rec. 1872/2016; y Galicia 30 de noviembre 2016, rec. 3277/2016).

– sobre los requisitos formales a cumplimentar en estos supuestos extintivos (contradicción entre, por un lado, la STSJ Madrid 5 de octubre 2016, rec. 264/2014; y, por otro, la STSJ País Vasco 18 de octubre 2016, rec. 1690/2016).

– sobre los límites del principio de congruencia procesal (contradicción entre, por un lado, la STSJ Cataluña 30 de diciembre 2016, rec. 3593/2016; y, por otro lado – entre otras -, la STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016, rec. 1990/2016).

En paralelo, no debe olvidarse que la Abogacía del Estado presentó un recurso de casación a la STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 264/2014) que, resolviendo el caso de la Sra. de Porras, precipitó todo el conflicto.

En este contexto, la intervención del Alto Tribunal es muy esperada. De hecho, por el momento no se ha pronunciado, a pesar de que ya se han dado algunas ocasiones para que, en hipótesis, hubiera podido hacerlo.

En una ocasión, de forma explícita, ha negado la aplicación de la doctrina «de Diego Porras» en base a un argumento esencialmente procesal (STS 7 de noviembre 2016, rec. 755/2015). Con ocasión del comentario de esta sentencia (aquí y aquí), entonces, apuntaba (como hipótesis) que este enfoque podría estar avanzando el posicionamiento que el TS iba a mantener sobre esta cuestión (dando prevalencia a los elementos procesales).

Y, en dos ocasiones más, pese a que, en hipótesis, también hubiera podido pronunciarse (extinciones ajustadas a derecho de contratos temporales), ha omitido por completo cualquier referencia a la doctrina «de Diego Porras» (SSTS 23 de noviembre 2016, rec. 690/2015; y 28 de febrero 2017, rec. 1366/2015).

El hecho de que en este último caso (de nuevo) no se haya hecho ningún tipo de referencia a esta doctrina podría estar evidenciando que el TS no tiene intención de reconocer de oficio la indemnización de 20 días (al menos, para las extinciones anteriores a septiembre 2016 y sub iudice con posterioridad). Lo que podría estar confirmando mi pronóstico inicial – esto es, la voluntad de dar prevalencia a la dimensión procesal.

Lo cierto es que esta tesis, hipotéticamente, estaría confirmando el planteamiento de la STSJ Cataluña 20 de diciembre 2016 (rec. 3593/2016), que aboga por una concepción restrictiva del principio de congruencia. No obstante, debe tenerse en cuenta que, si así fuera, en aras a la seguridad jurídica, también sería deseable que el TS tratara de cohonestar esta línea interpretativa con su propia doctrina (entre otras, STS 6 de octubre 2015, rec. 2592/2014) y con la del TJUE, que proclama la necesidad de garantizar el principio de efectividad.

No obstante, la ausencia de toda cita a la doctrina “de Diego Porras” en estas dos últimas sentencias del Alto Tribunal también podría tener otra lectura. Teniendo en cuenta que hay 3 cuestiones prejudiciales pendientes de resolución ante el TJUE (ver aquí), que su Presidente ha manifestado que «no entendieron bien el problema«, que la Comisión de Expertos únicamente se centró en la regulación del contrato de interinidad y que el Gobierno abiertamente ha decidido postergar la decisión al respecto (dada la inseguridad jurídica que impera), no es descabellado pensar que el Tribunal Supremo esté considerando que, por el momento, no le corresponde dar una respuesta al conflicto y, de algún modo, esté tratando de ganar tiempo.

Si se confirmara mi hipótesis, sólo nos queda esperar al TJUE…

Tribuna publicada en Confilegal 31/03/2017