En una entrada reciente he abordado el estudio de la reversión de un servicio de comedor escolar (del IES “Universidad Laboral”) a la Junta de Castilla-La Mancha resuelta por la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015) .

La sentencia (en adelante, «Universidad Laboral I») rechaza la existencia de una subrogación de empresa a partir de la reproducción mimética de los argumentos esgrimidos en otro supuesto de reversión de un comedor escolar (caso «Liceo”) resuelto por la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015).

Entonces, criticaba el recurso a esta doctrina porque los casos no son plenamente coincidentes. Mientras que en el caso «Liceo» la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos; en el caso «Universidad Laboral I», en cambio, el menú escolar se preparaba en las instalaciones del propio IES y, por tanto, la reversión del servicio de comedor implicaba la restitución íntegra de dichas instalaciones y de todo lo necesario para prepararlo.

Pues bien, el TS ha dictado dos nuevas sentencias (fechadas ambas el 26 de enero 2017, rec. 3847/2015 y 2982/2015) sobre el mismo proceso de reversión del centro «Universidad Laboral». En estos dos pronunciamientos (en adelante, «Universidad Laboral II y III»), al igual que en el primer caso, en suplicación se revoca la sentencia de instancia porque se sostiene (de forma controvertida) que no se ha producido una sucesión de empresa (aunque en el tercer caso, se plantea la existencia también de una cesión ilegal de trabajadores).

La particularidad de estos dos nuevos supuestos es que, a diferencia del caso “I”, el TS no entra en el fondo porque desestima el recurso de casación al entender que no existe contradicción entre las sentencias recurridas y la de contraste (que es la misma en los 3 recursos).

La cuestión es que, a mi entender, la fundamentación de estas sentencias no está alineada con la doctrina del TJUE y, en particular, con la contenida en el caso Abler (relativo, como se recordará, a una sucesión del servicio de restauración en un hospital).

Aunque el análisis que viene a continuación se centra en el sector de la restauración, a mi modo de ver, el contenido de la doctrina que atesora este caso del TJUE puede irradiar otros muchos ámbitos del sector público. Aspecto que lo hace particularmente interesante.

Veamos brevemente la fundamentación esgrimida y una breve valoración crítica

1. Breve exposición de la fundamentación

A pesar de la identidad entre los casos “I», «II» y «III” y que en todos ellos se aporta idéntica sentencia de contraste (STSJ Cataluña de 8/2/1997, rec. 6225/1996), en los dos últimos, el TS rectifica lo apuntado en el primero y sostiene que no se supera el juicio de contradicción porque

«en la sentencia de contraste concurre un elemento decisivo, ausente en la recurrida, cual es la existencia de ‘transmisión de la infraestructura empresarial necesaria para el desempeño de la actividad objeto de la concesión administrativa'».

En la medida de que en los casos «II» y «III» se adopta un criterio distinto al seguido en el «I», el TS salva este «escollo» afirmando lo siguiente:

«sin que, en lo material, esta variación en la apreciación de la contradicción suponga un trato diferente respecto a las partes implicadas en el proceso finalizado con nuestra reciente sentencia del 9-12-2016 porque, en definitiva, -insistimos- aquél precedente finalizó, como éste, con el mismo signo desestimatorio»

2. Valoración crítica

Soy consciente que últimamente estoy dedicando mucha atención a la aplicación del art. 44 ET y de la Directiva 2001/23 (y espero no estar «aburriendo» a los lectores del blog – o resultar excesivamente reiterativo).

No obstante, sinceramente, creo que se dan elementos suficientes para preguntarse si los Tribunales internos están acogiéndose plenamente a la doctrina del TJUE. Al menos, personalmente, estimo que hay poderosos argumentos para mantener un posicionamiento crítico con la línea interpretativa que están manteniendo algunos de ellos.

Sin entrar a valorar si, efectivamente, la variación en la apreciación de la contradicción supone o no un trato diferente respecto a las partes implicadas, centraré mi valoración en la exposición de dos reflexiones (críticas) sobre la sucesión de empresa en estos casos: una particular y otra de carácter más general.

Primera (particular): sorprende que el TS afirme que no se supera el juicio de contradicción porque no hay «transmisión de infraestructura», cuando en el Segundo Antecedente de Hecho del caso «II» (rec. 3847/2015) se afirma que en suplicación quedó probado que

«Finalizado el contrato, ‘Serunion, S.A.’ entregó a la Administración las instalaciones de cocina con todos los equipos, mobiliarios, menaje y demás elementos que en la misma se encontraban y que en su día fueron puestos a disposición de ‘Serunion, S.A.’ para la prestación del servicio de comedor concertado conforme a la cláusula quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato suscito por las partes».

La literalidad de este fragmento dificulta la determinación de los motivos que han llevado al TS a sostener, en los casos «II» y «III», la inexistencia de contradicción con la STSJ Cataluña de 8/2/1997 (rec. 6225/1996) – porque no se ha producido una «transmisión de infrastructura» -; y, en el caso «I», la inexistencia de sucesión de empresa – porque tampoco se ha producido una transmisión del elemento objetivo.

Creo que si efectivamente se hizo entrega a la Administración de todos estos elementos (como parece que así sucedió) debería entenderse que se ha producido una subrogación de empresa y, por tanto, entenderse que hay contradicción con la sentencia de contraste y que debe aplicarse el art. 44 ET.

Segunda (general): como he apuntado en otra entrada, a la luz de diversas sentencias recientes, he tratado de poner de manifiesto que, en un número nada despreciable de casos, los Tribunales internos no identifican la reversión de servicios con una subrogación de empresa y, particularmente, así ha sido cuando se trata de servicios vinculados con la restauración. A modo de ejemplo (y que tenga identificados):

– STS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014) –  cafetería de la Intervención General del Estado;

– STS 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014) – servicio de restauración en el Palacio de Congresos de Madrid

– STSJ Galicia 30 noviembre de 2015 (rec. 734/2015) – cafetería/restaurante del Auditorio de Galicia; y

– STSJ Cataluña 17 de noviembre 2015 (rec. 4216/2015) – restauración de los internos de una prisión y en la explotación de la cafetería y comedor de los funcionarios.

Los criterios seguidos en estas sentencias (al igual que en los casos «Universidad Laboral I, II y III») no los comparto, pues, a mi modo de ver, hay suficientes elementos para entender que, al menos, se produce una transmisión de elementos objetivos (y – en muchos – también de la clientela).

En apoyo a esta objeción, debe tenerse en cuenta que la STJCE 20 de noviembre 2003, caso Abler (C-340/01), ha afirmado (apartado 36):

«la restauración colectiva no puede considerarse como una actividad que se base esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos importantes. Como lo señala la Comisión, en el asunto principal, Sodexho se hizo cargo de los elementos materiales indispensables para la actividad de que se trata -a saber, los locales, el agua y la energía así como los equipos, pequeños y grandes (en particular los elementos fijos necesarios para la preparación de las comidas y las lavadoras)-. Además, la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la obligación, expresa y esencial, de preparar las comidas en la cocina del hospital y, por lo tanto, de hacerse cargo de dichos elementos materiales. La transmisión de los locales y de los equipos, puestos a disposición por el hospital, que es indispensable para la preparación y la distribución de las comidas a los pacientes y al personal del hospital, basta para caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la entidad económica. Además, es evidente que el nuevo adjudicatario se ha hecho cargo necesariamente de la clientela de su antecesor, por tener ésta carácter cautivo».

En relación a este fragmento transcrito y a modo de aclaración, creo que el hecho de que el caso Abler se refiera a una sucesión de contratas (y no a una reversión) no debilita la fuerza de la argumentación de contiene. De hecho, como ya he avanzado, esta doctrina puede irradiar a muchos ámbitos del sector público. De ahí su relevancia.

En cualquier caso, a la luz de todo lo expuesto y – al menos – para el sector de la restauración, puede afirmarse que se dan elementos suficientes para que sea razonable exigir una «cierta» aproximación interpretativa a los postulados de la doctrina comunitaria.

Deberemos permanecer a la expectativa.