¿Una reducción de contrata impuesta por pliego de condiciones justifica un despido objetivo de la contratista entrante tras una subrogación convencional?  A esta cuestión ha dado respuesta afirmativamente la STS 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015).

En definitiva, lo que se plantea es si las causas objetivas deben ser sobrevenidas, esto es posteriores a adjudicación de la contrata o podían existir ya, antes o en el momento de la adjudicación.

El Alto Tribunal, de forma controvertida a mi modo de ver, estima que no es exigible que deban ser siempre sobrevenidas (especialmente, porque la contratista saliente si hubiera continuado, sí hubiera podido acudir a esta causa resolutoria).

Veamos los detalles de la esta sentencia, su fundamentación y una posterior valoración crítica

1. Detalles del caso

La sentencia (siguiendo la exposición que lleva a cabo la misma) contempla el caso de una trabajadora del servicio de ayuda a domicilio (SAD) del Ayuntamiento de Madrid que estaba empleada en una de las varias empresas con las que el ente local tiene contratado ese servicio.

La contratista vió finalizada su contrata el 30 de noviembre de 2012 y le comunicó a la trabajadora que a partir de ese día pasaría a depender de la nueva adjudicataria de ese lote, ASISPA, quien ya era adjudicataria de ese servicio en otras zonas y a partir del siguiente día 1 la incorporó a su plantilla.

La nueva contratista, dieciocho días después, acordó el despido por razones organizativas de la actora, ya que, en el nuevo pliego de condiciones se había establecido una ratio de un coordinador por cada 214 usuarios, ratio que, finalmente, quedó en uno por cada 193 usuarios, lo que la obligaba a incrementar o disminuir el número de coordinadores en función del de usuarios, lo que dado el número de usuarios en ese momento, la facultaba a reducir el número de coordinadores y a extinguir por causas objetivas el contrato de la actora.

Contra esta decisión interpuso la trabajadora demanda que fue estimada en la instancia (SJS núm. 32 Madrid 25 de junio de 2013, autos 91/2013) y, posteriormente, revocada en suplicación por la STSJ Madrid 24 de noviembre 2014 (rec. 622/2014), al entender que concurren las causas organizativas alegadas y que las mismas justificaban la extinción contractual que es razonable y proporcionada.

La trabajadora, disconforme, plantea un recurso de casación, presentando como sentencia de contraste la STSJ Cantabria 3 de julio 2014 (rec. 508/2014). En este caso, la sentencia de instancia fue confirmada en suplicación por la sentencia de contraste que fundó su decisión en que la empresa conociendo las condiciones económicas del pliego de condiciones y sus obligaciones con respecto al personal de la anterior contratista se adjudicó la contrata aceptando un menor volumen de ingresos, razón por la que no existía una circunstancia sobrevenida que justificase la extinción de los contratos de trabajo.

Superado el juicio de contradicción (a pesar de que los casos no se refieren a actividades económicas similares), el TS procede a exponer los elementos para ratificar el criterio de la sentencia recurrida.

2. Fundamentación

Siguiendo el discurso de la sentencia, la argumentación se articula a partir de los siguientes bloques argumentativos (4):

Primero: «Reiteradas sentencias de esta Sala han declarado que las disposiciones del artículo 44 del ET y de las Directivas Comunitarias y la jurisprudencia del TJCEE no son de aplicación cuando no existe un contrato entre cedente y cesionario, cuando no existe una transmisión empresarial en los términos previstos en el artículo 44 del ET , sino que la sucesión y consiguiente subrogación en el personal laboral de la contrata viene impuesta por el Convenio Colectivo de aplicación, como aquí ocurre, supuestos en los que la sucesión se regula por las disposiciones del convenio colectivo».

Segundo: es el Convenio Colectivo quien impone la subrogación y sus condiciones y no un negocio jurídico entre el anterior y el nuevo adjudicatario de la contrata que en estos casos no existe.

Tercero: la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET.

Y, cuarto: «Resulta poco coherente que la antigua contratista si puede reducir plantilla por razones objetivas cuando se minora la contrata y la nueva adjudicataria no, pues con ello se mejora la posición de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva.

La antigua contratista puede disminuir la plantilla por causas objetivas cuando durante la ejecución de la contrata si se reduce su volumen y cuando esa reducción opera en el pliego de condiciones de la nueva adjudicación. Pero, si la reducción de la contrata la impone el nuevo pliego de condiciones la nueva contratista que por imposición convencional se subroga en el personal de la otra, también puede minorar la plantilla, cosa que no pudo hacer su predecesora porque la reducción sobrevino con la nueva adjudicación. Y es que, no debemos olvidar que subrogarse es situarse en la posición de otro y asumir los derechos y obligaciones de aquel a quien se sucede, lo que lleva implícito que el sucesor conserva los derechos que tenía el sucedido y que su situación no empeora».

En virtud de todo ello, el TS confirma el criterio de la sentencia recurrida, esto es, la procedencia del despido objetivo.

3. Valoración crítica: ventaja competitiva y causas de empresa; y características exigibles a las causas de empresa

Se trata, sin duda, de una sentencia con una notable trascedencia, pues, dado que no es infrecuente que los pliegos prevean modificaciones de este tipo, se está habilitando una vía que facilita la resolución justificada del contrato de trabajo de los trabajadores cedidos de la contratista saliente.

A mi modo de ver, hay elementos para tratar de rebatir la fundamentación de la sentencia.

A diferencia de los casos de exoneración de responsabilidad en una sucesión de plantilla ex convenio (y sobre el que pende una cuestión prejudicial – ver al respecto en esta entrada), en este caso, el convenio colectivo prevé una subrogación en los derechos y obligaciones.

Por ello, centraré la valoración crítica en los siguientes aspectos: la discusión sobre si la existencia de una ventaja competitiva puede subsumirse en el concepto de «causas de empresa» (A); y las características exigibles a los motivos resolutorios en las causas de empresa (y B).

A. ¿La existencia de una ventaja competitiva puede subsumirse en el concepto de «causas de empresa»? 

Si bien es cierto que si la contratista saliente hubiera continuado hubiera podido acudir al despido objetivo en estas circunstancias (así lo ha establecido el TS – el último ejemplo del que tengo constancia, STS 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015 – ver al respecto también en esta entrada), repárese que, en este caso, se entiende que concurre una causa justificada en base a un criterio equiparador de la competencia. En efecto, en el fondo, se justifica la resolución para neutralizar una posible ventaja competitiva de la contratista saliente.

Según la sentencia, la contratista entrante también puede resolver el contrato porque, de otro modo, «con ello se mejora la posición de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva».

Quizás, esté errado en mi valoración, pero creo que es forzado entender que dicha circunstancia pueda subsumirse en la descripción de las causas del art. 51 ET. O, al menos, hubiera sido deseable una exposición más detallada de los motivos que podrían sostener este criterio interpretativo.

No cabe duda que, si se consolida esta doctrina, podría llegar a tener un impacto destacado en otros ámbitos.

B. Sobre las características exigibles a los motivos resolutorios por causas de empresa: la excesiva onerosidad y el carácter imprevisto del desequilibrio

Desde el punto de vista de la fundamentación dogmática de la resolución por causas de empresa, también emergen argumentos para poner en duda la fundamentación de la sentencia.

En efecto, como se sabe, el fundamento de la resolución por causas de empresa ha experimentado una riquísima (y prolongada) discusión doctrinal.

Frente al (mayoritario) sector que aboga por vincularlo al poder de dirección del empresario, a mi modo de ver, el hecho de que el trabajador pueda asimismo resolver el contrato en situaciones en las que sobrevenidamente el equilibrio de las prestaciones también se ha roto (por ejemplo, en virtud de una movilidad geográfica o en determinados casos de MSCT), sugiere que la fundamentación dogmática de esta facultad resolutoria que ostentan ambas partes contratantes debería participar de idéntica naturaleza (sin que el hecho de que el motivo que las precipita sea distinto sea de suficiente entidad como para entender que su fundamento deba ser dogmáticamente diferente).

Si el empresario puede resolver cuando se producen ciertos desequilibrios contractuales sobrevenidos por motivos inimputables (y no imposibilitantes) y el trabajador en otros casos de igual naturaleza también puede hacerlo, parece razonable entender que esta facultad  de dar por terminado al contrato debería participar de idéntico fundamento. Y, desde este punto de vista, es claro que aunque pudiera «valer» para el empresario, el art. 38 CE no puede justificar las facultades resolutorias que ostenta el trabajador en estos casos.

Ante el carácter «parcial» de las tesis que abogan por la fundamentación en el art. 38 CE (pues, se «olvidan» la de la facultad resolutoria de los trabajadores), a mi modo de ver, la lógica resolutoria y la teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida podrían articular una matriz explicativa integradora (esto es, incluyendo una tesis válida para las facultades de trabajadores y empresarios). O, al menos, creo que, teniendo en cuenta las alternativas propuestas, es la teoría a la que pueden oponérsele menos objeciones.

No es este el lugar para tratar de rebatir las deficiencias que se han achacado a la aplicación de la teoría de la excesiva onerosidad en el ámbito laboral (en este sentido, invito a los lectores a leer el capítulo relativo a la excesiva onerosidad de mi monografía: La estabilidad en el empleo: un concepto al margen de la duración temporal o indefinida del contrato, Aranzadi, 2011).

Asumiendo que la excesiva onerosidad sobrevenida puede operar en la lógica resolutoria laboral (aunque, soy consciente que es una cuestión que puede ser discutible), se está en condiciones de abordar alguna de sus notas características (para un análisis detallado, de nuevo me remito a la obra anteriormente referenciada). Una de ellas (relevante a los efectos de la sentencia objeto de comentario) es la relativa al carácter «imprevisto» del desequilibrio contractual sufrido (sin que la excesiva onerosidad exija que deba ser imprevisible), tomando como referencia el equilibrio de las prestaciones inicialmente acordado (no circunscrito únicamente a una dimensión monetaria, sino de valor).

Y es, precisamente, la necesidad de que el desequilibrio contractual deba ser imprevisto para resolver justificadamente el contrato de trabajo, la que permite poner en duda la fundamentación de la sentencia objeto de comentario. Especialmente, porque la contratista entrante era consciente (conocedora) de las condiciones de la contrata y, por tanto, desde este punto de vista es muy discutible que pueda tener la consideración de desequilibrio «imprevisto». En términos similares (aunque a partir del parámetro «sobrevenido») se refiere la STSJ Cantabria 3 de julio 2014 (rec. 508/2014). En cambio, si la contratista saliente hubiera continuado, este cambio en las condiciones de la contrata sí podrían justificar una resolución por causas de empresa, porque en este caso, si hubiera sido efectivamente «imprevista» (respecto de lo inicialmente acordado).

En definitiva, para concluir, a la luz de todo lo expuesto, creo que el fallo hubiera tenido que ser el contrario.