Sendas sentencias del TSJ de Madrid y del de Extremadura han abordado la cuestión relativa al desistimiento de dos empleadas del hogar estando, en la primera, embarazada (con el – posible – conocimiento de su empleador) y, en la segunda, tras su reincorporación después de la maternidad.

La particularidad del caso es que ambas sentencias no coinciden en relación a si cabe declarar la nulidad objetiva o no; y, en relación a los efectos, si bien ambas (de forma ajustada) coinciden en entender que no cabe la readmisión, discrepan en la indemnización que debe abonárseles.

Adelantando las conclusiones (y alineándome con la doctrina de esta sentencia del TSJ de Madrid), creo que la facultad de desistimiento no debería atribuir una menor protección a la maternidad de las empleadas del hogar, debiéndose reconocer la nulidad objetiva, sin readmisión y con el abono de la indemnización por despido improcedente (sin perjuicio de una eventual compensación por daños y perjuicios).

Veamos, a continuación, la argumentación de ambas sentencias y los puntos de conflicto.

 

A. STSJ Extremadura 15 de septiembre 2016: desistimiento tras maternidad

1. Detalles del caso

La sentencia de instancia declara la nulidad de la decisión extintiva adoptada por la empleadora. En concreto el desistimiento de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que le unía con la demandante, adoptada en fecha 15 de diciembre de 2014, con efectos de 4 de enero de 2015. Fecha, la primera, que coincide con la fecha de incorporación de la actora a su puesto de trabajo tras el periodo de baja por maternidad, habiendo sido madre el 23 de agosto de 2014. La sentencia de instancia sustenta la nulidad en el art. 55.5 ET, y como consecuencia de esta declaración, condena a las previstas para el despido improcedente en el art. 56 ET, en razón a las concretas características de la relación laboral habida interpartes, acogiendo los argumentos de la STSJ Madrid 24 de noviembre 2008 (rec. 4192/2008).

Frente a esta decisión, la empleadora interpone recurso denunciando la aplicación indebida del art. 55.5.c) ET, el art. 11 RD 1620/2011 y la STSJ Extremadura 22 de febrero 2012 (rec. 634/2011).

2. Fundamentación de la sentencia

La STSJ Extremadura 15 de septiembre 2016 (rec. 338/2016), siguiendo el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia 7 de octubre 2014, rec. 2838/2014), sostiene la

«inaplicación a los supuestos de desistimiento de la relación laboral de empleadas al servicio del hogar familiar del régimen de nulidad objetiva, previsto en el indicado precepto estatutario, remitiéndonos al régimen ordinario de nulidad por infracción de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que estamos, en principio, ante un desistimiento de la relación laboral».

Y, reproduciendo el criterio del TSJ de Cataluña,

«pues el régimen previsto en dicho precepto respecto a la mujer embarazada lo es frente a los despidos, o, en sentido más amplio, aquellas decisiones extintivas que se califican como improcedentes, de tal manera que el despido de una trabajadora embarazada sólo puede calificarse como procedente o nulo. Pero en el supuesto analizado no se ha producido ningún despido, sino un desistimiento del empleador, por lo que no cabe aplicar dicho régimen, sino debe analizarse si dicha causa de extinción es válida, o, por el contrario, no es así, al existir vulneración de un derecho fundamental, que justificaría que aquel acto extintivo se califique como un despido».

A mayor abundamiento, el TSJ Extremadura se hace eco de la doctrina del STSJ Madrid 21 de abril 2015 (rec. 962/2014). En esta sentencia, acudiendo a la doctrina del TC y del TS sobre el desistimiento durante el período de prueba de una trabajadora embarazada, resuelve un supuesto de desistimiento de una trabajadora empleada del hogar, sin que el empleador tenga conocimiento de si estaba embarazada o no, a partir de la siguiente argumentación (en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa):

«la extinción del contrato de una trabajadora embarazada por desistimiento empresarial no goza de la protección de nulidad cualificada ex art. 55.5 b) del ET, sino propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, siendo necesario, por tanto, aportar un indicio razonable de móvil discriminatorio para apreciar la nulidad del cese, lo que exige que la empresa hubiera tenido conocimiento del embarazo antes de extinguir el contrato. Se distancia así nuestro TS y el máximo intérprete constitucional de quienes postulan la protección constitucional y su desarrollo legal en el supuesto del embarazo de la mujer trabajadora debe ser idéntica en el caso de despido que en el de extinción contractual durante el periodo de prueba por alegada no superación del mismo, por lo que, aunque no conste el conocimiento de la situación o estado de embarazo o de gestación por parte de la empresa, es dato suficiente para configurar una nulidad objetiva de la decisión empresarial, distinta de la nulidad por causa de discriminación, y que, por consiguiente, para declarar la procedencia del desistimiento o del cese acordado es exigible que el empresario acredite que el mismo no tiene relación alguna con el embarazo y que, en su caso, responde a una causa procedente, real, suficiente y seria, debiendo justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria. Pero dicho queda que de la Constitución no deriva una exigencia de tutela objetiva y automática para la trabajadora embarazada, por lo que opera el clásico juego de la aportación de indicios suficientes y la inversión de la carga probatoria».

A partir de esta argumentación, el TSJ Extremadura entiende que la recurrente tiene razón, pues, no puede «aplicarse el régimen objetivo de nulidad». Ahora bien, «excluida la nulidad objetiva», procede a la aplicación del art. 96 de la LRJS (recordando la doctrina del TC sobre la prueba indiciaria). Y, en concreto, entiende que

«la demandante sí ofrece indicios de un panorama discriminatorio por razón de sexo, pues el empleador comunica a la trabajadora el desistimiento de la relación laboral el mismo día que se incorpora a su puesto de trabajo, una vez concluida la baja maternal, sin disfrutar de los días de lactancia (…) teniendo en cuenta que había prestado servicios para la demandada durante más de tres años (…). Ante ello la demandada no acredita, es más ni tan siquiera alega, pues se limitó, tal y como invoca la recurrida, a afirmar que la empleada de hogar había solicitado disfrutar sus vacaciones antes de incorporarse a su puesto de trabajo y no podía estar más tiempo sin ella».

En cuanto a las consecuencias derivadas de tal declaración, teniendo en cuenta que no se discute la no readmisión, ni tampoco la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ex art. 183 LRJS (en concreto, 753 €), corrige el criterio de la instancia, pues, estima que no es aplicable el art. 56 ET para el cálculo de la indemnización, sino el art. 11.2 RD 1602/2011.

 

B. STSJ Madrid 26 de septiembre 2016: desistimiento coincidente con embarazo

La STSJ Madrid 26 de septiembre 2016 (rec. 352/2016), se refiere a un desistimiento de una empleada del hogar embarazada (habiéndoselo comunicado verbalmente pocos días antes de ver terminada la relación contractual).

Mientras que en la instancia se absuelve a la empleadora, en suplicación se declara la nulidad. No obstante, a diferencia de la doctrina anteriormente expuesta, en este caso, el TSJ Madrid (recurriendo a la doctrina de la sentencia citada de la misma Sala de 24 de noviembre de 2008, rec. 4192/2008), aboga por la nulidad objetiva, entendiendo que la readmisión no es posible en este caso. No obstante, abona la indemnización como si de un despido improcedente se tratara.

 

C. Valoración crítica: el desistimiento no debería atribuir una menor protección a las embarazadas y durante/tras disfrute de la maternidad

Aunque los supuestos analizados no son plenamente coincidentes, es claro que existe una disparidad de criterios a la hora de determinar la doctrina interpretativa aplicable y, quizás, podría valorarse una eventual intervención del TS en casación (que, salvo error u omisión, no se ha producido aún).

Entrando en el fondo de esta discrepancia, y aunque se refiere al desistimiento durante el período de prueba, creo que la sólida argumentación que el Magistrado Valdés Dal-Ré expone en el Voto Particular formulado a la STC 173/2013 es plenamente vigente a este caso. A continuación (no sin invitar a su lectura íntegra) me permito tratar aportar algunos fragmentos del mismo en aras a defender que la facultad de desistimiento en estos casos (así como durante el período de prueba – como expone el Profesor Valdés) no debería atribuir una menor protección a las embarazadas y durante/tras el disfrute de la maternidad.

Primero: «La tesis alternativa que formulo, en cambio, postula que la regulación del art. 55 LET no es un plus infraconstitucional inspirado por el art. 14 CE; es, muy antes al contrario, la expresión o concreción de un imperativo de ese derecho fundamental. Una recalificación de la tutela antidiscriminatoria como la ahora defendida obliga a afirmar que el legislador, al limitar el alcance del art. 55 LET, ha dejado extramuros de su ámbito objetivo parte de los supuestos en los que la extinción del contrato de trabajo de las trabajadoras embarazadas ha de contar, por mandato directamente deducible del art. 14 CE, de una protección reforzada, entre los que se encuentra, precisamente, la extinción en período de prueba.

Por expresar mi tesis en otras palabras, los desistimientos contractuales decididos por el empresario durante el período de prueba, respecto de las mujeres embarazadas, disfrutan de una tutela directa, sin necesidad de una previa intermediación legislativa ya que aquella nace del contenido esencial del art. 14 CE».

Segundo: «Las premisas de toda vulneración del art. 14 CE son las dos siguientes: de un lado, la concurrencia del factor protegido (aquí, el embarazo como realidad biológica enlazada al género, según jurisprudencia constante de este Tribunal) y, de otro, la existencia de un perjuicio asociado (aquí, la extinción del contrato de trabajo).

Pese a la diferente naturaleza existente entre el despido causal y el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, una y otra premisa concurren en ambas modalidades extintivas. Los factores justificativos de una tutela antidiscriminatoria se dan por igual en las extinciones causales y en las no causales, existiendo pues tanto un equivalente imperativo de protección como una identidad del factor protegido en presencia. Los elementos de legalidad que adjetivan de modo distintivo cada instituto jurídico a contraste, al no lograr la dilución de la presencia de esta doble premisa, se encuentran desprovistos, por tanto, de la necesaria entidad para articular una diferenciación en el tratamiento constitucional de la tutela antidiscriminatoria».

Tercero: «la Sentencia de la mayoría se apropia y hace suyas dos ideas que, en mi opinión, resultan de todo punto inaceptables desde una perspectiva constitucional. De un lado, asigna una menor protección a la embarazada en periodo de prueba, minusvalorando la vigencia de los derechos fundamentales precisamente en los escenarios contractuales de mayor precariedad laboral, tal y como sucede, precisamente y enunciada la idea en términos relacionales, con el periodo de prueba frente al régimen extintivo ordinario del contrato de trabajo (…). De otro, implica subestimar la concurrencia del factor biológico personal tutelado, reduciendo su relevancia constitucional en función de circunstancias ajenas al contenido esencial del derecho, como son los factores contractuales».

En definitiva, a partir de esta breve exposición, creo que el criterio defendido por la STSJ Madrid 26 de septiembre 2016 (rec. 352/2016) – esto es, nulidad objetiva, no readmisión e indemnización por despido improcedente – se ajusta de forma más precisa al mandato constitucional.

Deberemos permanecer a la expectativa de una eventual intervención en casación.