En una entrada reciente exponía mis objeciones a la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015) porque afirmaba que, en virtud de la la doctrina de la STS 22 de diciembre de 2014 (rec. 264/2014) no era aplicable al supuesto enjuiciado porque

“la doctrina denominada ‘conservacionista’, según la cual las condiciones laborales del convenio colectivo que haya perdida su vigencia se mantienen, resulta de aplicación cuando no existe un superior aplicable como aquí acontece”.

Entonces, afirmaba que era la primera vez que el Tribunal Supremo mantenía el carácter «postergado» o «latente» de la contractualización ab origine. Y, al respecto, afirmaba que dicho planteamiento planteaba algunas objeciones, por su posible inconsistencia (reproduzco mi argumentación):

«En efecto, su consistencia queda en entredicho si tal efecto, proclamado a priori con absoluta generalidad para todos los convenios estatutarios (pues, se describe como una característica intrínseca de todos ellos), paradójicamente, sólo se proyecta (o “corporiza”) ante una específica eventualidad.

Repárese que, siguiendo con la argumentación de la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015), en conjunción con la STS 22 de diciembre de 2014, aunque se afirma que la contractualización es efectiva “desde el primer minuto”, en realidad, queda “en suspenso” inmediatamente (sin solución de continuidad). Y ello es así porque el hecho de que sólo se “active” si se cumple una condición (no existencia de convenio colectivo superior aplicable – incertus an) evidencia que, en realidad, “desde el primer minuto” permanece en estado “latente” (no contractualizándose el convenio colectivo).

Si esta característica (la contractualización) fuera efectivamente “ab origine”, lo razonable (a mi entender) sería que se proyectara realmente desde “el primer minuto”, al margen, por tanto, de la eventualidad que supone que exista o no un convenio colectivo de ámbito superior.

De otro modo, si efectivamente es esta condición la que precipita la contractualización, es discutible que originariamente ésta sea una característica intrínseca (o, si se me permite, “genética”) a todo convenio estatutario».

En dicha entrada finalizaba la valoración crítica con una «petición»:

«sería razonable que el Alto Tribunal tratara de justificar porqué esta eficacia ‘ab initio’ tiene un ‘comportamiento’ de esta naturaleza».

Pues bien, «buceando» en la base de datos del CENDOJ he localizado una sentencia anterior que contiene una afirmación similar a la mantenida por la STS 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015).

En concreto, se trata de la STS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015) [Ponente: Sempere Navarro] – y que resuelve un recurso de casación de la SAN 27 de marzo 2016 (proc. 57/2015).

El objeto de esta entrada es simplemente resumir los aspectos más relevantes de la misma (particularmente extensa – 27 páginas) y tratar de averiguar si efectivamente, en esta ocasión, el Alto Tribunal aporta algún elemento que justifique el efecto «postergado/latente» de la contractualización «desde el primer minuto/ab origine».

Como expone la propia sentencia, la resolución del conflicto colectivo que está en el origen de la controversia presenta una extraordinaria complejidad (que puede resumirse del siguiente modo):

«está en juego no solo el tema de fondo (alteración empresarial de condiciones laborales) sino también el competencial del órgano judicial (por razón del territorio), el juego de diversas excepciones procesales (ausencia de acción, cosa juzgada, litispendencia), la validez de la respuesta judicial (indefensión, incongruencia), los términos de la solución (personal y temporalmente fragmentada), los presupuestos técnicos de la decisión combatida (pérdida de vigencia de convenios ultra activos) o la diferencia entre instituciones propias de la reestructuración laboral (modificaciones sustanciales, inaplicaciones de convenio)».

Pues bien, el objeto de esta entrada se limitará únicamente a abordar el contexto en el que el TS sostiene el carácter «ab initio latente» de la contractualización.

1. Detalles del caso

Siguiendo la descripción de la STS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015) – que la toma de la instancia:

«A) La mercantil Siscor Norte SL (franquiciadora de Burger King) dispone de tres centros de trabajo en León y otros tantos en Gijón (Asturias), estando afectada por el conflicto colectivo toda la plantilla.

El 22 de julio de 2013 la empresa comunica a cada uno de sus empleados que el 8 de julio ha finalizado la vigencia del respectivo convenio colectivo provincial de Hostelería y Turismo, aunque mantendrá su aplicación hasta el 30 de septiembre para los contratados antes de tal fecha.

El 26 de septiembre de 2014 la empresa comunica el inicio de periodo de consultas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) de carácter colectivo.

El 20 de noviembre de 2014 la empresa comunica a los trabajadores la decisión adoptada sobre MSCT tras periodo de consultas sin acuerdo; contempla cambios en cuestiones que venían regulando los dos convenios provinciales de Hostelería y Turismo.

B) La referida comunicación empresarial de 22 de julio de 2013 fue impugnada para los centros de trabajo de León, mediante conflicto colectivo instado por UGT, dando lugar a una sentencia favorable de instancia (Juzgado de lo Social nº 3 de León, autos 984/2013), revocada en suplicación (STSJ Castilla y León, Sala de Valladolid, 3 de abril de 2014, rec. 278/2014). Cuando la empresa pone en marcha la MSCT dicha sentencia no es firme, estando recurrida en casación.

C) En ese momento (noviembre 2014) también se conoce la STSJ Asturias 25 abril 2014 (rec. 249/2014) conforme a la cual desde el 8 de julio de 2013 no estaba vigente el Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias por mandato de la DA 4ª Ley 3/2012 . Esta resolución resolvía el conflicto colectivo suscitado por UGT y CC.OO. frente a la empresa Serviareas 2000 SLU.

D) El 14 de enero de 2015, la empresa y los delegados de personal de los centros de trabajo de Gijón alcanzan acuerdo por el cual aquella «sin reconocer la vigencia del convenio de hostelería y similares del Principado de Asturias, se compromete a su aplicación temporal a toda la plantilla de los centros de Asturias desde el 1 de enero de 2015″, dejando sin virtualidad la MSCT aquí cuestionada. Asimismo se conviene que » La posible vigencia y aplicación del citado convenio a todos, a parte de los trabajadores o a ninguno, queda pendiente de la resolución firme que recaiga en el conflicto colectivo.

E) El 20 de febrero de 2015 se logra un acuerdo similar al anterior, solo que referido al convenio de Asturias».

La empresa, en lo que aquí interesa, con cita de la STS 22 diciembre 2014 (rec. 264/2014), considera que los convenios habían perdido vigencia como tales, pasando a estar contractualizados. En concreto, invocando la STS 22 diciembre 2014 (rec. 264/2014), preconiza el mantenimiento de las condiciones laborales que

«carentes ya del sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido»

También expone que en el momento en que pone en marcha la MSCT sendas sentencias de los TSJ de Castilla/León y Asturias habían considerado caducados los convenios sectoriales de que se viene hablando.

Por su parte, los recursos de los sindicatos sostienen que los convenios sectoriales seguían vigentes en el momento de ponerse en marcha el procedimiento de MSCT, debiéndose acudir al procedimiento de inaplicación (descuelgue).

2. Fundamentación

El TS (FDº 6, p. 19), tras exponer la literalidad de los artículos relativos a la vigencia temporal de los convenios de hostelería comprometidos y el iter legislativo del art. 86 ET, se hace eco de la doctrina contenida en las SSTS 17 de marzo de 2015 (rec. 233/2013), 2 julio 2015 (rec. 1699/2014), 7 de julio 2015 (rec. 193/2014) y 11 y 13 de noviembre de 2015 (rec. 225/2014 y 193/2014) y que resume del siguiente modo:

1) El «pacto en contrario» que el ET pide para que no finalice la ultra actividad de un año puede estar en el propio convenio colectivo.

2) Son válidas las cláusulas de ultra actividad indefinida contenidas en convenio anterior a la Reforma Laboral.

3) El convenio previo a la Ley 3/2012 y que contiene cláusula de ultra actividad ilimitada mantiene su vigencia hasta que los sujetos legitimados suscriban uno nuevo.

Hecha esta exposición, teniendo en cuenta el argumento de la empresa, anteriormente transcrito, la STS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015) afirma:

«Pero esta sentencia [esto es, la STS 22 diciembre 2014 (rec. 264/2014)] aborda un caso en el que el convenio que venía aplicándose nada decía acerca de su eventual continuidad más allá del año tras su denuncia; por tanto, la ‘contractualición’ y ulterior posibilidad de operar sobre su resultado mediante una MSCT no es trasladable al presente caso».

Lo que, conjuntamente a la valoración de la eficacia de los pactos acordados en 2015 (su fin «no es el de zanjar el debate, sino el de congelarlo o aparcarlo de manera temporal», hasta que se resuelva el conflicto colectivo), lleva a la TS a afirmar que

«Los dos convenios provinciales que la empresa venía aplicando no habían perdido su eficacia normativa en noviembre de 2014. Las cláusulas sobre continuidad aplicativa que ambos contenían son el «pacto en contrario» que descarta la caducidad del convenio denunciado y vencido tras el transcurso de una anualidad».

De modo que (FD 7º, p. 25 – tras exponer la distinción entre la MSCT y el descuelgue y) acogiendo la argumentación de los sindicatos, la STS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015) entiende que la empresa «dejó de aplicar de modo unilateral el convenio colectivo». En concreto,

«ha utilizado la vía del artículo 41 ET (MSCT) para alterar aspectos de la prestación laboral que venían disciplinados por convenios colectivos, por más que en régimen de ultra actividad.

La vulneración de los artículos 41.6 y 82.3 ET debe comportar la declaración de nulidad de los cambios en cuestión».

3. (Breve) valoración crítica: proyecciones a partir de una eventualidad

Como apuntaba anteriormente, sigo pensando que hay elementos para pensar que la tesis de la contractualización «ab origine latente» que está manteniendo, ya de forma explícita (al menos, en dos ocasiones), el Alto Tribunal no se «alinea» plenamente con la doctrina de la STS 22 diciembre 2014 (rec. 264/2014).

Y estos pronunciamientos, a mi modo de ver, no ofrecen una argumentación que justifique este «comportamiento» de esta característica, a priori, intrínseca (según la propia doctrina del TS) a todo convenio colectivo estatutario.

Es cierto (como ya expuse en la anterior entrada) que esta tesis atenúa el impacto que una efectiva contractualización «ab origine» tendría en el sistema de fuentes laboral (y ello es preferible a que se predique «desde el primer minuto»).

No obstante, la literalidad de la sentencia de diciembre de 2014 y el contenido de los votos particulares sugieren que no es descartable que algún tribunal opte por aplicarla efectivamente «desde el primer minuto».

Si se diera esta eventualidad (si se me permite seguir con este ejercicio «especulativo»), podría darse la  circunstancia de que el Alto Tribunal tuviera que intervenir para unificar la doctrina. Y, en tal caso, (a riesgo de equivocarme) me atrevo a aventurar dos alternativas posibles: que, o bien, deba «renunciar» al efecto «ab origine» de la contractualización (o reformularlo plenamente); o bien, si lo mantiene, probablemente deba justificar cómo, a pesar de ello, puede tener un efecto «postergado/latente».

Y, personalmente creo que si esto sucediera, la dificultad dogmática para mantener lo segundo, nos debería acercar a lo primero. Lo que, sin duda, volvería a impactar en la conceptuación del sistema de fuentes y el papel que debe jugar la negociación colectiva en él.

Permaneceremos a la expectativa.