Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2012 era dotar a la estructura de la negociación colectiva de mayor «flexibilidad» (o, dicho de otro modo, romper la «rigidez» de costes que la eficacia general de los convenios colectivos «propiciaba»).

Por este motivo (y muy probablemente por otros también), se otorgó prioridad aplicativa ex art. 84.2 ET al convenio colectivo de empresa (siendo recientemente «precisado» por el TS – ver al respecto en esta entrada) y se habilitó su posible negociación en cualquier momento (art. 89,1, párrafo 2º en relación con el art. 84.2 ET).

La posibilidad que brinda el citado art. 84.2 ET ha suscitado una particular controversia judicial (afectando, entre muchos sectores, a las denominadas empresas multiservicios en particular).

En concreto, recientemente, la AN (en repetidas ocasiones como se verá) y el Tribunal Supremo (recientemente, al menos, en tres: STS 18-02-2016, rec. 93/2015 – confirma SAN 5-09-2014, proced. 167/2014; STS 18 de febrero 2016, rec. 282/2014 – confirma SAN 5-02-2014, proced. 47/2013; y STS 23-02-2016, rec. 39/2015, confirma SAN 4-07-2014, proced. 120/2014) han declarado la nulidad de convenios colectivos de empresa en base a la ruptura del principio de correspondencia.

Veamos, a continuación, la argumentación que se está empleando para sostener esta declaración de nulidad.

1. El principio de correspondencia y su posible ruptura

En síntesis, en todos estos casos, el conflicto surge a raíz de la negociación de un convenio colectivo de empresa por los representantes de los trabajadores de no todos los centros de trabajo de la empresa y con la pretensión de extender su aplicación a todos ellos.

Como afirma la STS 14 de julio 2016 (rec. 219/2015) se plantea

«un problema de correspondencia entre la representación y la unidad de negociación, cuando los representantes de los trabajadores han sido elegidos por alguno o algunos de los centros de trabajo, puesto que su representatividad queda limitada a los ámbitos en los que fueron elegidos, a tenor con lo dispuesto en los arts. 62 y 63 ET».

En estos casos, la jurisprudencia (entre otras, SSTS 7 de marzo 2012, rec. 37/2011; 20 de mayo y 10 de junio 2015, rec. 6/2014 y 175/2014; 21 de diciembre 2015, rec. 6/2015; [2] 18 de febrero y 14 de julio 2016, rec. 282/2014, rec. 93/2015 y rec. 219/2015) está manteniendo la nulidad de estos convenios colectivos en base a los siguientes elementos (tres):

a. La triple legitimación para negociar los convenios colectivos estatutarios:

«las legitimaciones inicial, deliberativa y plena o decisoria, exigidas por los arts. 87, 88 y 89 ET, constituyen requisitos sucesivos y acumulativos de ineludible cumplimento, de manera que el presupuesto para alcanzar acuerdos es que se haya producido una negociación con sujetos con legitimación inicial y deliberativa suficientes; dado que la negociación colectiva comporta precisamente que todos los sujetos legitimados, por minoritarios e irrelevantes que sean, tienen derecho a participar en la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 CE, sin que quepa alcanzar acuerdos por la mayoría, si no han tenido acceso a la negociación quienes debían negociar legalmente, puesto que, si se hiciera así, se vaciaría de contenido el principio de representatividad, anudado al de correspondencia entre representación y unidad negociadora, en la negociación colectiva».

b. Momento en que ha de existir y probarse la legitimación:

Debe ser el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, esto es, cuando se constituye la mesa negociadora, debiéndose excluir de cómputo las variaciones posteriores a la constitución de la comisión negociadora. Regla que debe entenderse aplicable a los distintos tipos de legitimación anteriormente referidos.

c. La ineludible e insubsanable exigencia del principio de correspondencia entre la representación social y el ámbito del convenio colectivo

Elemento que se construye a partir de las siguientes premisas

a) Para que el convenio colectivo tenga la naturaleza estatutaria y el carácter de norma jurídica de afectación general tiene que haber sido negociado cumpliendo las exigencias contenidas sobre la negociación colectiva en el Título III ET.

b) Ante el empresario los representantes de personal únicamente pueden ejercitar «la representación para la que fueron elegidos» (arg. ex art. 60.2 ET), y si estaba circunscrita a un concreto centro de trabajo no es extensible, irradiable o ampliable al resto del colectivo de trabajadores de la empresa de distintos centros aunque carecieran de representación unitaria.

c) El principio de correspondencia entre la representación social y el ámbito del convenio colectivo, – y en su aplicación concreta a los comités de empresa y delegados de personal de la empresa -, exige que el ámbito de actuación del órgano de representación de los trabajadores en el ámbito del convenio de empresa ha de corresponderse estrictamente con el de afectación del convenio colectivo y que no afecta a la legitimación – que es una cuestión de orden público – el hecho de que los restantes centros de trabajo de la empresa no tengan representación unitaria, pues la elección de los órganos de representación unitaria de los centros de trabajo compete a los trabajadores de dichos centros y la inexistencia de los mismos no puede producir el efecto de otorgar legitimación a la representación legal de otro centro de trabajo.

Para complementar esta aproximación, es importante recordar que esta doctrina del principio de correspondencia también se ha aplicado en lo concerniente a la legitimación para promover el proceso de conflicto colectivo (STS 30 de septiembre 2008, rec. 90/2007); o con relación a los legitimados para negociar durante el periodo de consultas en un despido colectivo (STS 25 de noviembre 2013, rec. 87/2013).

2. «Manifestaciones» de esta doctrina

De modo que, en virtud de esta doctrina, se ha declarado lo siguiente (sin ánimo de exhaustividad):

– Un comité de centro no puede negociar un convenio de empresa que afecte a otros centros de trabajo, aunque el déficit de representación sea cubierto por comisiones ad hoc, puesto que dichas comisiones no tienen legitimidad para ello (SAN 16-09-2013, proced. 314/2013). Especialmente porque

«el procedimiento de elección de ‘comisiones ad hoc’, regulado en el art. 41.4 ET, al que se remiten los arts. 41, 47, 51 y 82.3 ET, no es aplicable a la negociación de los convenios colectivos estatutarios, cuyas legitimidades se regulan en los arts. 87, 88 y 89 ET».

– La representación unitaria del único centro de trabajo de una empresa, «carece de legitimación para negociar un convenio colectivo que pudiera extender su ámbito de aplicación fuera del límite geográfico que se correspondía con su propia representatividad» [en este caso, de ámbito estatal] (aunque en el momento de publicación del convenio no conste que existieran otros centros de trabajo y que, en consecuencia, la empresa solo podía negociar con la representación del único centro existente). Especialmente porque la ruptura del principio de correspondencia ponía en peligro la participación de los ulteriores trabajadores incorporados a la empresa en centros de trabajo distintos (STS 10 de junio 2015, rec. 175/2014).

– Aunque se acreditara que los trabajadores de los centros de trabajo sin representación han dado representación suficiente a los representantes unitarios de los centros con representación, estos siguen sin ostentar la legitimación suficiente para negociar un convenio colectivo aplicable a todos los centros de trabajo «pues tal representación no está prevista en el art. 87.1 del ET» (STS 18 de febrero rec. 282/2014).

– El principio de correspondencia también debe entenderse quebrado si el convenio colectivo reduce su aplicación a los trabajadores representados en la negociación por los comités de empresa intervinientes en la negociación y firma del convenio, pero se incluyen a todos los trabajadores que a nivel nacional se contraten a partir de su entrada en vigor (STS 18 de febrero, rec. 93/2015).

– Se ha descartado que el convenio pueda ser subsanado a posteriori, reduciendo el ámbito del convenio a los centros representados (entre otras, SSAN 27-01-2016, proced. 320/2015; y 6-04-2016, proced. 360/2015) y aunque lo proponga la propia DGE (SAN 17-02- 2015, proced. 326/2014), por cuanto la ruptura del principio de correspondencia constituye vicio insubsanable (entre otras, SAN 4-05-2015, proced. 62/2015). No cabe, por tanto, «la posibilidad de que si una comisión negociadora se constituye inicialmente con la finalidad de negociar un Convenio de ámbito empresarial, una vez concluida la negociación pueda alterarse tal ámbito de aplicación» (SAN 7-03-2016, proced. 380/2015; y 8-03-2016, proced. 5/2016).

De modo que la legitimación «debe existir y probarse en el momento de constitución de la comisión negociadora» (SAN 17-02-2016, proced. 289/2015).

– Tampoco podría subsanarse por la empresa unilateralmente y de forma extemporánea, si la voluntad de los negociadores fue siempre negociar un convenio de empresa (SAN 16-06-16, proced. 140/2016). Ni, incluso, en el caso de que no haya un convenio sectorial de aplicación (SAN 13-04-2016, proced. 52/2016).

Del mismo modo, en estos casos, tampoco sería posible convertir al convenio de empresa en uno extraestatutario (SAN 30-06-2014, proced. 80/2014).

– El mismo reproche de legalidad ha recibido el convenio suscrito inicialmente por quien no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, aunque se asumiera posteriormente por delegados elegidos posteriormente, dado que no se aseguraban el principio de correspondencia (SAN 10-03-2016, proced. 7/2016).

– El principio de correspondencia debe entenderse también quebrado si aparentemente se negocia y publica un convenio de centro de trabajo, pero de la lectura de su articulado puede inferirse su vocación empresarial, pretendiendo su aplicación a trabajadores de otros centros de trabajo (SAN 16-03-2016, proced. 12/2016).

– Finalmente, es importante tener en cuenta que (además de los supuestos explícitamente citados) este planteamiento está siendo empleado de forma reiterada por la AN (en total, que tenga constancia, más de 40 casos):

SAN 9-03-2015 (proced. 2/2015); SAN 12-03-2015 (proced. 7/2015); SAN 2-06-2015 (proced. 111/2015); SAN 24-04-2013 (proced. 79/2013); SAN 11-09-2013 (proced. 219/2013); SAN 25-09-2013 (proced. 233/2013); SAN 13-11-2013 (proced. 424/2013); SAN 29-01-2014 (proced. 431/2013); SAN 17-02-2014 (proced. 470/2013); SAN 28-03-2014 (proced. 33/2014); SAN 13-06-2014 (proced. 104/2014); SAN 8-09-2015 (proced. 175/2015); SAN 15-09-2015 (proced. 126/2015); (2) 17-09-2015 (proced. 169/2015 y 190/2015); SAN 23-09-2015 (proced. 191/2015); SAN 25-11-2015 (proced. 281/2015); SAN 15-12-15 (proced. 291/2015); SAN 14-01-2016 (proced. 294/2015); SAN 10-02-2016 (proced. 358/2015); SAN 23-02-2016 (proced. 361/2015); SAN 3-03-2016 (proced. 315/2015); SAN 4-03-2016 (proced. 17/2016); SAN 9-03-2016 (proced. 24/2016); SAN 1-04-2016 (proced. 285/2015); SAN 11-05-2016 (proced. 158/2015); SAN 13-05-2016 (proced. 92/2016); y SAN 16-06-16 (proced. 140/2016).

3. Valoración crítica: un contrapunto a la reforma de 2012 y algunas «alternativas»

La interpretación que están manteniendo los tribunales a través del principio de correspondencia, de facto, está impidiendo que el objetivo perseguido por el Legislador de 2012 (flexibilidad de la negociación colectiva a través de la prioridad de aplicación del convenio colectivo de empresa) se proyecte en toda su extensión. Especialmente, porque la negociación de un convenio colectivo de empresa en organizaciones con más de un centro de trabajo (esto es, «policéntricas») y en supuestos en los que alguno de sus centros no pueda elegir a un representante por tener menos de 6 trabajadores (ex art. 62.1 ET) no parece, a priori, a la luz de la citada doctrina (y por el momento), posible.

Repárese que, en estos casos, como apunta la SAN 12 de marzo 2015 (proced. 7/2015) – y que sigue la SAN 27 de enero 2016 (proced. 13/2016):

«Cuando la empresa cuenta con más de un centro de trabajo (…) se plantea un problema de correspondencia entre la representación y la unidad de negociación, cuando los representantes de los trabajadores han sido elegidos por alguno o algunos de los centros de trabajo, puesto que su representatividad queda limitada a los ámbitos en los que fueron elegidos, a tenor con lo dispuesto en los arts. 62 y 63 ET.

La solución en estos supuestos pasaría por la atribución de legitimación al comité intercentros, pero dicha opción solo es posible cuando se ha acordado así en convenio colectivo estatutario, tal y como dispone el art. 63.3 ET, lo cual es imposible cuando se negocia el primer convenio de empresa (…).

Otra fórmula viable, cuando haya representantes de los trabajadores en todos los centros de trabajo afectados, es atribuir la legitimación al conjunto de comités y delegados de personal de los diferentes centros de trabajo.

Cuando no sucede así, cuando la empresa cuente con representantes en alguno o algunos de sus centros de trabajo, pero no en todos ellos, los representantes de alguno o alguno de los centros de trabajo no están legitimados para negociar un convenio de empresa, sin quebrar el principio de correspondencia».

Téngase en cuenta que este efecto «neutralizador» del objetivo pretendido por la la reforma de 2012, se ha intensificado en la medida que, como se ha examinado en otra entrada, recientemente el TS ha dictaminado que la prioridad aplicativa del art. 84.2 ET no es predicable respecto de los convenios de ámbito inferior a la empresa.

Ahora bien, ante esta situación caben las siguientes alternativas:

– En el caso de que la empresa no cuente con representantes en todos los centros de trabajo, siguiendo con la SAN 13-06-2014 (proced. 104/2014);

«(…) cabe otra fórmula, regulada también en el art. 87.1 ET, consistente en la negociación con las secciones sindicales, que acrediten la mayoría de los representantes unitarios, puesto que el ordenamiento jurídico ha sobreprimado, a estos efectos, a los sindicatos frente a los representantes unitarios, por cuanto el sindicato es el órgano de representación de los trabajadores por excelencia, cuyos intereses económicos y sociales le corresponde defender globalmente, a tenor con lo dispuesto en el art. 7 CE , desde la perspectiva general de la clase trabajadora».

En este sentido, no obstante, debe tenerse en cuenta que (SAN 8-09-2015, proced. 175/2015):

«el mero de hecho de su filiación sindical o por la mera designación de la federación sindical a la que se encuentren adscritos, les otorgue la condición de Delegados Sindicales, pues para ello es presupuesto necesario, con arreglo al art. 10.1 de la referida LOLS, que haya constituidas secciones sindicales en el seno de la empresa».

– No obstante, para el caso de que esta opción tampoco sea posible (porque no existan secciones sindicales), como apunta la SAN 27 de enero 2016 (proced. 13/2016), también debería admitirse

«que la negociación colectiva (…) se desarrolle entre los representantes del empresario y las propias organizaciones sindicales, que son las titulares originarias del derecho a la negociación colectiva – arts. 37.1 CE y 2.2 de la LOLS».

Opción que articula a partir de las afirmaciones siguientes:

Primero:  la aplicación del principio de correspondencia en estos términos expuestos «privaría a aquellas empresas que exploten más de un centro de trabajo – o que aun en el caso de que sean titulares de uno solo pretendan aperturar algún otro – y que no tengan secciones sindicales constituidas de negociar un convenio colectivo de empresa»;

Segundo: la interpretación del principio de correspondencia «difícilmente casa con la intención del legislador que a través de las últimas reformas del ET (…) ha dado un trato especial al Convenio de empresa, configurándolo como un instrumento de flexibilidad interna (art. 84.2 y art. 89,1, párrafo 2º en relación con el art. 84.2 ET);

Tercero: las secciones sindicales no son sino instrumentos de funcionamiento interno del sindicato que representan al mismo en el seno de la empresa (STS 24 de julio 2008, rec. 144/2007).

A mi modo de ver, el planteamiento de la AN en este sentido parece razonable desde el punto de vista del marco normativo vigente. No obstante, deberemos permanecer a la expectativa de la posible intervención del Tribunal Supremo al respecto.