[Nota: para complementar esta entrada recomiendo también la lectura de esta posterior]

El régimen jurídico de los trabajadores fijos-discontinuos está planteando recientemente algunas controversias interpretativas notables.

En una entrada reciente he abordado la cuestión relativa a la obligación de llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos que se encuentran en situación incapacidad temporal. El TS (sentencia 14 de julio 2016, rec. 3254/2015), acertadamente, a mi entender, ha estimado que también deben quedar incluidos.

El objeto de esta entrada es analizar un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunal (sentencia 20 de septiembre 2016, rec. 129/2015) relativo a este colectivo de trabajadores.

En concreto, la cuestión a resolver reside en determinar (a efectos de la promoción económica y profesional vinculada a la antigüedad) cómo debe computarse el tiempo trabajado de estos trabajadores. Esto es, si debe hacerse teniendo en cuenta exclusivamente los meses en los que efectivamente se ha prestado servicios durante la correspondiente campaña anual o todo el año completo, con inclusión de aquellas mensualidades en las que no se han desempeñado las funciones laborales.

Si bien es cierto que se trata de una cuestión que ya ha sido abordada por el Tribunal Supremo (sentencia 11 de junio 2014, rec. 1174/2013), el contenido de esta última sentencia plantea algunos matices que creo que merecen ser considerados.

Veamos, a continuación, brevemente, los detalles del caso, el recorrido judicial y la fundamentación de la sentencia.

1. Detalles del caso y recorrido judicial

La actora comenzó a prestar servicios en la Agencia Tributaria el 4 de febrero de 2009 como personal fijo-discontinuo, durante la campaña anual para la declaración del IRPF. Acreditando un tiempo de servicio efectivo de 1 año y 19 días (distribuido en cinco períodos de casi 3 meses cada año), la trabajadora solicita que se compute todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación contractual (a efectos de la promoción económica y profesional vinculada a la antigüedad). Desestimada su petición tras reclamación previa, interpone una demanda y el Juzgado de lo Social también se la deniega.

La sentencia recurrida dictada el TSJ Asturias 31 de octubre 2014 (rec. 1724/2014), acoge el recurso de suplicación de la trabajadora, y revocando la del juzgado de lo social, declara el derecho a que le sea computado todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral fija discontinua con inclusión de los periodos en que no ha habido prestación efectiva de servicios. Criterio que articula a partir de las SSTS 11 de noviembre 2002 (rec. 1886/2002); y 11 de junio 2014 (rec. 1174/2013).

La empleadora, disconforme, presenta recurso de casación, invocando como sentencia de contraste la STSJ Madrid 11 de noviembre 2011 (rec. 774/2011), cuya controversia gira alrededor de trabajadores fijos-discontinuos en la campaña INFOMA, para la vigilancia y extinción de incendios forestales, y la aplicación del art. 37 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.

2. Fundamentación: no concurrencia de contradicción

El TS inicia su argumentación destacando que, si bien es cierto que existe similitud entre los casos planteados en la sentencia recurrida y la referencial, debe tenerse en cuenta que la sentencia 11 de junio 2014 (rec. 1174/2013), precisamente, gravita sobre idéntica cuestión de la que conoce la sentencia de contraste, avalando en casación el criterio contrario al que se aplica en la misma.

En concreto, siguiendo la doctrina aplicada por otra sentencia del TSJ de Madrid, la STS 11 de junio 2014 (rec. 1174/2013) considera que, en la interpretación del art. 37 del citado Convenio Colectivo, deben computarse a efectos de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral con inclusión de los periodos de tiempo no trabajados en cada anualidad. Especialmente porque al no tratarse de trabajadores temporales, el nexo contractual está vigente desde el inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa (argumento que, por cierto, sirve de fundamento también para incluir en la obligación de llamamiento a los fijos-discontinuos en situación de IT – ver aquí al respecto).

Sin embargo, y este es un aspecto relevante, el TS puntualiza que

«la ratio decidendi de esta sentencia reside exclusivamente en la redacción literal del convenio colectivo en cuestión, que de esta manera se convierte en el elemento esencial sobre el que gira la cuestión jurídica a resolver en el asunto del que conoce la sentencia referencial».

De modo que, si bien es cierto que se produce una «innegable identidad» entre los casos de la sentencia recurrida y la referencial, para el TS (entiendo, obiter dicta), esto no es suficiente para «aplicar miméticamente» la doctrina de la sentencia de junio de 2014 y trasladarla al caso de la trabajadora de la Agencia Tributaria (afirma: «traslación de la que discrepamos»).

Especialmente porque

«la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS 29/04/2014, rec. 609/2013; 17/06/2014, rec. 2098/2013; 18/12/2014, rec. 2810/2012; y 21/01/2015, rec. 160/2014)».

Así, a pesar de que se en ambos casos se discuta como doctrina genérica la manera de computar los tiempos de prestación de servicio de los trabajadores fijos-discontinuos, no puede aceptarse que concurra la necesaria contradicción «cuando resulta determinante para ello la aplicación de un específico y diferente convenio colectivo».

Por este motivo, el TS desestima el recurso, afirmando que «no debió haberse admitido a trámite por falta de contradicción».

3. Valoración crítica

A la luz de este análisis, pueden plantearse (a mi entender) las siguientes valoraciones críticas (dos):

Primera: en el plano procesal, es probable que si la discrepancia interpretativa no se da en casos en los que sea aplicable el mismo convenio colectivo (como sí ocurre en la STS 11 de junio 2014, rec. 1174/2013) será difícil que se aprecie la concurrencia de contradicción necesaria para que intervenga el Tribunal Supremo en unificación de doctrina. En esta línea, podría plantearse si la misma tampoco concurriría en casos en los que la literalidad de los preceptos sea similar (pues, la determinación de la «igualdad sustancial» exigida admite un margen de apreciación notable).

Segunda: en el plano sustantivo, si bien es cierto que con el rechazo del recurso queda confirmado el criterio del TSJ Asturias («ratificando» en este caso la jurisprudencia de junio 2014), a mi entender, la sentencia contiene una afirmación (obiter dicta) particularmente relevante:

«En este punto se produce entre ambos casos una innegable identidad, que la sentencia recurrida ha considerado suficiente para aplicar miméticamente el criterio de nuestra sentencia de 11 de junio de 2014 y trasladarlo al caso de autos. Traslación de la que discrepamos (…)».

Es decir, de la lectura de este fragmento parece traslucirse que la doctrina de la sentencia de junio de 2014 no es per se generalizable, porque, en la medida que está circunscrita al contenido de un convenio colectivo específico (recuérdese para el personal laboral de la Comunidad de Madrid), no habilita su aplicación «mimética» a sectores distintos de los enjuiciados en aquél específico caso.

Lo que significaría (si lo he interpretado bien) que no puede afirmarse categóricamente que en los contratos fijos-discontinuos los períodos de inactividad siempre computen a los efectos de la antigüedad. Lo que, de confirmarse, forzaría a un análisis individualizado caso por caso.