¿Qué convenio colectivo es aplicable a los trabajadores discapacitados de un centro especial de empleo que se ha subrogado en una contrata de limpieza y que ha asumido a los trabajadores de la contrata anterior y mantienen condiciones salariales superiores?

Esta cuestión, que tiene un cierto recorrido, ha vuelto a ser planteada recientemente en la STS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014). Se trata de una cuestión particularmente relevante porque ha admitido (siguiendo el criterio de la STS 24 de noviembre 2015, rec. 136/2014) que a los trabajadores discapacitados no les sea de aplicación el convenio colectivo del sector de la limpieza y, por consiguiente, por ejemplo, su remuneración no sea la misma que la prevista para los que no lo son.

A continuación abordaré el estudio de esta doctrina.

 

1. Sucesión de contratas de limpieza y centros especiales de empleo

El TJUE a través de la conocida sentencia TEMCO (STJUE 24 de enero 2002), como se ha analizado en este blog en diversas ocasiones, ha acabado admitiendo la tesis de la “empresa/actividad” en lo que se conoce como sectores “desmaterializados” siempre que principalmente el nuevo adjudicatario asuma una parte relevante de la plantilla del anterior. De modo que “en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera un actividad común puede constituir una entidad económica” (STJUE 24 de enero 2002).

De tal modo que, si un nuevo contratista asume un grupo importante de trabajadores en términos cuantitativos y cualitativos del anterior (por ejemplo, porque así lo determine el convenio colectivo o lo impongan las condiciones de la adjudicación administrativa), constituye un elemento suficiente como para entender que existe una entidad económica, por lo que puede incardinarse en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Ahora bien en los casos de sucesión ex convenio, la contratista entrante sólo está obligada si efectivamente queda dentro del ámbito de aplicación de dicho convenio. Aspecto particularmente presente en supuestos de reversión de servicios por parte de la empresa principal (per al respecto en esta entrada).

No obstante, la jurisprudencia ha admitido algunas excepciones a esta matriz. En concreto, en los supuestos de sucesión de contratas en las que la empresa saliente o la empresa entrante sea un Centro Especial de Empleo (en adelante, CET), el Tribunal Supremo ha entendido que el hecho de que quedara fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza no impedía que fuera de aplicación las reglas previstas para la sucesión de plantilla.

En concreto, el TS ha afirmado:

«la subrogación que imponen los convenios colectivos de este último sector opera aunque la nueva adjudicataria sea un CET que se rija por Convenio Colectivo propio, pues tales empresas pueden desarrollar cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» (SSTS 21 de octubre 2010 – rec. 806/2010; 4 de octubre 2011, rec. 4597/2010; 7 de febrero y 4 de octubre 2012 – rec. 1096/2011 y 3163/2011; 20 de febrero y 9 de abril 2013 – rec. 3081/2011 y 304/2012)».

Y la misma conclusión se impone en el supuesto contrario, esto es,

«cuando la nueva adjudicataria sea una empresa ordinaria de limpieza y la anterior un CET, «pues si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio» (SSTS 9 y 10 de octubre 2012 – rec. 3667/2011 y 3471/2011; 18 de diciembre 2012, rec. 414/2012)».

Ahora bien, llegados a este extremo, se suscita si la aplicabilidad del mecanismo subrogatorio previsto en el sector de la limpieza implica la aplicación de todas las normas del Convenio de Limpieza a los trabajadores del CET, cuando éste efectúe tareas previstas en el ámbito funcional de aquél.

La STS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014), como se ha apuntado – y también la STS 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014)-, ha abordado explícitamente esta cuestión, entendiendo que la aplicación del convenio colectivo del sector de la limpieza a los CET se circunscribe estrictamente al mecanismo subrogatorio.

Veamos, a continuación, algunos detalles sobre el caso de la STS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014) relevantes.

 

2. Breve descripción de los hechos

La empresa demandada INTEGRA se constituyó en el año 2001 como centro especial de empleo. En el año 2007 fue adquirida por CLECE y, desde entonces, experimentó un gran incremento en su plantilla que, en la actualidad, abarca unos 1200 empleados que prestan servicios en 15 Comunidades Autónomas y 23 provincias. La actividad principal de la plantilla de la empresa demandada es la realización de tareas de limpieza de edificios públicos y privados cuya ejecución se le adjudica, habitualmente, mediante contratas mercantiles

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Asturias, la empresa cuenta con 64 trabajadores – el 98% con discapacidad.

A 39 trabajadores de «nueva contratación» (se entiende, discapacitados) la empresa aplica el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, en adelante, CAPD (BOE 9 de octubre de 2012).

Al resto de la plantilla (25 empleados), son trabajadores subrogados en virtud de sucesión de contratas, y su relación laboral se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (BOPA el 28 de junio de 2013).

Por la representación de UGT-UR y CC.OO de Asturias se interpuso demanda de conflicto colectivo solicitando el derecho de los 39 trabajadores a la aplicación del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Asturias, «abonándoles las diferencias retributivas generadas».

La STSJ Asturias 14 de febrero 2014 (autos 59/2013) desestima la demanda de conflicto colectivo. Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de UGT y CC.OO de Asturias en el que se alega interpretación errónea del art. 14 CE en relación a la Ley 13/1982 de 7 de abril, RD Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, y Art. 9 RD 2273/1985 de 4 de diciembre y RD 1368/1985 de 17 de julio.

 

3. Fundamentación

La STS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014), como se ha apuntado, ha entendido que la aplicabilidad del mecanismo subrogatorio previsto en el sector de la limpieza se circunscribe estrictamente a esta cuestión, no reconociéndose el derecho de los trabajadores discapacitados a las mismas condiciones previstas en el convenio colectivo de limpieza .

Afirmación que fundamenta en a partir de dos bloques de argumentos: los relativos a la no aplicación del convenio colectivo de limpieza a estos trabajadores; y los destinados a descartar una violación del art. 14 CE.

 

3.1. No aplicación del convenio colectivo de limpieza

Los argumentos para descartar la aplicación del convenio colectivo de limpieza a estos trabajadores son los siguientes (tres)

1. El contenido de la STS 23 de septiembre 2014 (rec. 50/2013) que afirma:

– «Resulta jurídicamente inviable que persistiendo la relación laboral especial entre el CET y sus trabajadores discapacitados (persistencia incuestionable, conforme a los arts. 1 y 2 del RD 1368/1985 ), los mismos pasaran a regirse por previsiones propias de una relación ordinaria de trabajo, y que en consecuencia dejasen de beneficiarse del régimen legalmente previsto para tal relación especial y de las numerosas singularidades – adecuadas a la especifidad del vínculo – que señala su Convenio Colectivo [adaptado a sus limitaciones funcionales]»

– Remisión del Convenio Colectivo CAPD – con carácter subsidiario – a la legislación especial del trabajo de los dispacitados;

– Previsión general en el Convenio Colectivo CAPD de que

«[e]n cualquier caso, el trabajo que realice la persona con discapacidad en los centros especiales de trabajo será … adecuado a sus características y orientado a su integración en el mercado laboral ordinario. En consecuencia, la organización y métodos de trabajo tratarán de asemejarse lo más posible a los de cualquier empresa ordinaria, si las condiciones del trabajador/a en orden a su capacidad residual lo permiten … »».

2. La opción prioritaria en favor del Convenio Colectivo de CAPD, porque

«la especialidad de éste al abarcar la relación laboral especial que se regula por el RD 1368/1985 prima sobre la concreta actividad de limpieza que, en su caso, no es sino una de la posibles actividades a las que puedan dedicarse los CET».

Y, en cambio,

«el convenio sectorial de la limpieza no comprende a los trabajadores sujetos a dicha relación laboral especial».

3. Aunque el Convenio Colectivo CAPD permite la intervención de convenios sectoriales de rango inferior, esto no significa la apertura a otros ámbitos funcionales y personales distintos.

 

3.2. No violación del art. 14 CE

Al igual que el Ministerio Fiscal, la STS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014), – manteniendo el criterio de la STS 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014) – entiende que no se ha violado el art. 14 CE porque existe un distinto régimen jurídico de los trabajadores de los CET. En la medida que el regimen jurídico es específico para estos trabajadores no hay

«un idéntico sustrato que sirva de término de comparación válido para sostener que haya trato desigual entre estos trabajadores y aquellos otros que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria. El elemento diferencial sobre el que se asienta la aplicación de uno u otro convenio resulta objetiva y razonablemente justificado» [en términos similares – aunque de forma más detallada -, ver STS 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014)].

De modo que concluye que

«Los trabajadores del CET han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dedique en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial».

 

4. Valoración crítica: una fundamentación discutible

Personalmente, no comparto el fallo del TS en este caso concreto (ni tampoco la línea doctrinal que ha mantenido al respecto). A continuación trataré de exponer los motivos de mi discrepancia:

 

4.1. Objeciones a los argumentos para desestimar la aplicación del convenio colectivo de limpieza a los trabajadores discapacitados (apartado 3.1):

-No comparto que el argumento que fundamenta la aplicación de las reglas sucesorias ex convenio colectivo a los CET no permita extender la aplicación de las condiciones de trabajo a sus trabajadores.

Es cierto que la STS 23 de septiembre 2014 (rec. 50/2013) ha establecido que el criterio jurisprudencial que prevé la aplicación de las reglas subrogatorias a los CET

«se limitaba a proclamar la aplicación de una concreta norma del Convenio para el sector de limpieza – relativa a la subrogación empresarial – en la relación «ad extra» que el CET había de tener con otras empresas adjudicatarias de las correspondientes contratas, pero en manera alguna se refería (…) a las relaciones que «ad intra» mantenía el CET con sus trabajadores».

No obstante, recuérdese que la jurisprudencia (entre otras, STS 9 de diciembre 2015, rec. 135/2014) afirma:

a. «La determinación de cuál de los convenios colectivos haya de aplicarse a las relaciones de la empresa con sus trabajadores en atención al ámbito funcional y personal exige atender a la actividad principal de la empresa, con independencia de las tareas de cada uno de los trabajadores (SSTS 21 de octubre 2010, rec. 56/2010; y 4 de noviembre 2010 – rec. 9/2010); sin que ello impida la realización de diversas actividades en una misma empresa que en determinados casos justifiquen la coexistencia de varios convenios atendida la inclusión de tales actividades en ámbitos funcionales distintos.

b. «hemos declarado que la subrogación que imponen los convenios colectivos de este último sector opera aunque la nueva adjudicataria sea un CET que se rija por Convenio Colectivo propio, pues tales empresas pueden desarrollar cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella»».

Pues bien, desde mi punto de vista, es discutible que no sea aplicable el convenio colectivo de limpieza si se tiene en cuenta lo siguiente:

– los CET «pueden desarrollar cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado»»;

– para el TS, la determinación del convenio colectivo aplicable, como se acaba de reproducir, viene determinada «por la actividad principal de la empresa»,

– en este caso concreto, «la actividad principal de la plantilla de la empresa demandada [Integra] es la realización de tareas de limpieza de edificios públicos y privados»,

En virtud de todo ello, parece que podría ser razonable extender las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de limpieza, pues, objetivamente, podrían quedar integrados en su ámbito de aplicación. O, cuanto menos, aquéllas que objetivamente sean equiparables dadas sus «limitaciones funcionales».

-Por otra parte, teniendo en cuenta la descripción del ámbito de aplicación del convenio colectivo de CAPD, quizás, como hipótesis, también podría plantearse la posible aplicación en estos casos de la doctrina prevista para las empresas multiservicios (esto es, aplicación del convenio colectivo de la actividad preponderante – STS 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014 – un comentario al respecto en esta entrada).

-Aunque se admitiera que el convenio colectivo de limpieza no es aplicable a los CET, porque – pretendidamente -, de este modo, se ofrece una mayor protección a estos trabajadores, es un poco contradictorio (o inconsistente) que, precisamente, se haga un «espigueo» de un convenio colectivo (que según el TS no les es aplicable) para propiciar la aplicación de las reglas subrogatorias (en aras a garantizar su inclusión) y, en cambio, no se admita otro «espigueo» para equiparar las condiciones de trabajo y, muy particularmente, la remuneración (para, como se analizará, evitar un trato desigual ante trabajos de igual valor).

Es cierto que el TS ha negado la posibilidad de aplicar un «espigueo normativo» en estos casos concretos de sucesión de empresa (STS 27 de junio de 2011, rec. 205/2010). No obstante, parece razonable que si se ha admitido en este caso para ofrecer una mayor protección, no pueda ser extensivo, al menos, a los aspectos salariales.

-Aunque la sentencia no lo especifica, debe presumirse que a los 29 trabajadores de Integra procedentes de contratas previas se les aplica el convenio colectivo de limpieza en virtud del art. 44.4 ET. Y, por consiguiente, es presumible que si la contrata persiste en el tiempo, se acabe homogeneizando las condiciones de trabajo de todos los trabajadores (entiendo, a la baja).

Ahora bien, en el eventual caso (nada descartable) que se produzca una nueva sucesión de la contrata de limpieza, la nueva empresa entrante deberá asumir a una parte esencial (o todos) los trabajadores de la empresa Integra (discapacitados incluidos).

Llegados a este estadio, si se me permite abrir un paréntesis, desde el punto de vista analítico y docente – salvo que esté equivocado -, a priori, podría plantearse un (muy interesante) caso de aplicación de 3 convenios colectivos a la misma unidad productiva (en el eventual caso de la entrante tuviera su propio convenio y los de limpieza y CAPD estuvieran vigentes).

Fuera de esta hipótesis (un verdadero supuesto «de laboratorio» – no conozco ningún caso), repárese que, en aplicación del art. 44.4 ET, en el eventual supuesto de nueva sucesión de contrata de limpieza, el fin de vigencia del convenio colectivo de CAPD (sin abordar el impacto que contractualización ab origine del convenio colectivo podría tener) provocaría la aplicación del convenio colectivo de limpieza a los trabajadores discapacitados de Integra (o el aplicable en la citada nueva contratista). Lo que no dejaría de ser paradójico, pues, el efecto protector que pretende el TS se acabaría difuminando (aunque se mejorarían, por ejemplo, sus condiciones económicas).

 

4.2. Objeciones a los argumentos para desestimar la violación del art. 14 CE (Apartado 3.2)

Es cierto que la STS 27 de junio de 2011 (rec. 205/2010) admite la convivencia temporal en una misma unidad productiva de dos convenios colectivos, sin que ello suponga una violación del principio de igualdad (doctrina, por cierto, no citada por la STS 9 de diciembre 2015, rec. 135/2014). Sin embargo, las condiciones de aquél caso, quizás, no serían totalmente extrapolables a este porque, en este caso, a diferencia de aquél (una absorción) no ha mediado un acuerdo para mantener ambos convenios entre la representación de los trabajadores y la empresa absorbente.

Por otra parte, lo verdaderamente esencial es determinar si efectivamente concurre un trato desigual. Y, en este sentido, a mi modo de ver, la STS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014), al igual que la STS 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014), siguen un argumento excesivamente formalista. No cabe duda que estos trabajadores llevan a cabo un trabajo «productivo y remunerado, adecuado a las características individuales del trabajador, en orden a favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo» (art. 6.1 RD 1368/1985).

Ahora bien, no creo que la existencia de reglas normativas específicas establezca, per se, una presunción de inexistencia de desigualdad que exima de evaluar si efectivamente, al menos, en el plano salarial, se está remunerando de forma desigual un trabajo de igual valor.

Y desde este punto de vista, es posible estimar una desigualdad «ad intra», porque es indudable que los 39 trabajadores discapacitados de Integra desarrollan un trabajo de «igual valor» que los 25 trabajadores asumidos de la contrata anterior. Y, a mi modo de ver, este es un elemento objetivo difícilmente superable recurriendo meramente a los aspectos formales relativos al específico régimen jurídico de este colectivo y al concreto objeto de su contrato de trabajo. Y desde esta perspectiva creo que hay argumentos para entender que, quizás, se esté violando el art. 14 CE, el RDL 1/2013, así como diversas disposiciones normativas internacionales y comunitarias sobre la materia.

Pero incluso, «ad extra» también hay elementos para estimar que el trabajo que desarrollan es de igual valor porque, si Integra ha sucedido a una contrata de limpieza anterior, es porque la empresa principal (quiero pensar) estima que la nueva contratista (y sus trabajadores) prestará sus servicios de un modo, por lo menos, similar que la anterior (quizás, incluso, mejor, más eficaz, más eficiente y/o a un precio inferior).  Por lo tanto, la concurrencia en el mercado en condiciones de igualdad pone de manifiesto que, a pesar de que el objeto del contrato de trabajo sea diverso, el trabajo efectivamente prestado no lo es (o, al menos, su resultado).  De ahí, creo, el intento (fallido) de añadir en el convenio colectivo de Edificio y Locales de Cataluña a los CET (STS 23 de septiembre 2014, rec. 50/2013 ).

Por otra parte, cabría preguntarse si la empresa obtiene un lucro (indebido?) al remunerar al 60% de su plantilla menos que al resto (con la particularidad que podría darse el caso de que son más vulnerables por sus mayores dificultades de empleabilidad).

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que, según la propia STS 27 de junio de 2011 (rec. 205/2010) – que cita la STS 3 de noviembre 2009 (rec. 134/2008) -, no puede descartarse una posible violación del art. 14 CE pues,

«la eventual vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores …, una vez excluido el plano colectivo por obedecer la aplicación de soluciones distintas a situaciones no iguales, habría de plantearse, en su caso, en el plano individual para analizar comparativamente las desigualdades injustificadas que se dicen producidas».

 

5. Y, una última valoración personal (no estrictamente jurídica)

No cabe duda que la empresa Integra (al igual que muchas otras similares) está llevando a cabo una encomiable labor de integración en el mercado laboral de estas personas. Y, por ello, deben aplaudirse este tipo de iniciativas y, por supuesto, fomentarse.

No obstante, también es obvio que en el momento que es adquirida por una gran empresa multiservicios como CLECE (experimentando, desde entonces, un gran incremento en su plantilla, prestando servicios en 15 Comunidades Autónomas y 23 provincias), es posible que estemos hablando de la existencia de un nicho de mercado nada despreciable. De modo que tampoco «es descartable» que esta iniciativa empresarial también se inspire en un poderoso (y legítimo) ánimo lucrativo (una evidencia de esta realidad en esta noticia). Y, parece que esto es así, porque concurre en el mercado en condiciones de igualdad con otras empresas que no son estrictamente CET (probablemente con condiciones más competitivas).

Y, desde esta perspectiva, es evidente que si Integra lleva a cabo tareas que antes desarrollaban empresas que no son CET, es porque – como se ha apuntado – en este ámbito concreto, la labor de estos trabajadores es funcionalmente muy similar y/o de igual valor.

Es cierto que (no puede obviarse) que la equiparación de condiciones de trabajo, convertiría a estas empresas en menos competitivas y, por tanto, hipotéticamente, podría correrse el riesgo que se diluyera o atenuara la labor de integración que desarrollan. Y, desde esta perspectiva, al no equipararse las condiciones, podría entenderse que se estaría asumiendo el mal menor (favoreciendo de este modo la integración). Y, quizás (es una simple especulación), en la fundamentación de la decisión del Tribunal Supremo subyace esta reflexión de fondo.

No obstante, a pesar de que puedo proyectar los riesgos asociados a este planteamiento de fondo, permitidme que confiese que, tratándose de este colectivo de personas, no acabo de sentirme «demasiado cómodo» con la respuesta jurisprudencial. Especialmente porque (y, probablemente esté equivocado) no es descartable que el riesgo a que se esté produciendo un lucro a costa de este colectivo de personas pueda llegar a ser mayor de lo que sería deseable.

Sinceramente (y ya lo he manifestado en otras ocasiones) creo que convendría una reformulación integral del régimen jurídico de las contratas.