El objeto de esta entrada es analizar críticamente el contenido de la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 110/2014), que – ratificando la doctrina de la STS 7 de julio 2015 (rec. 206/2014) – impide que los acuerdos de descuelgue puedan tener efectos retroactivos.

Compartiendo el fallo, discrepo de una parte sustancial de la fundamentación esgrimida y estimo que en la misma se ha obviado la cuestión relativa a la contractualización ‘ab origine’ del convenio colectivo.

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1. Descripción de los hechos y ‘recorrido’ judicial

Siguiendo la propia descripción que efectúa la sentencia, la problemática – impugnación de descuelgue salarial – tiene su origen en el Acuerdo de inaplicación del incremento salarial previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de fecha 30 de mayo de 2012 suscrito entre la Dirección de la empresa Ariete Seguridad, S.A. y la representación mayoritaria del Comité de Empresa.

Este acuerdo de inaplicación puso fin al período de consultas del proceso de descuelgue salarial iniciado por la empresa, al amparo del artículo 82.3 del ET, con el fin de no aplicar el incremento salarial establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Los Sindicatos demandantes, que por lo que respecta a USO y UGT habían propuesto medidas de menor impacto y que fueron rechazadas – aceptándose por la mayoría del Comité de Empresa no establecer incremento salarial alguno para el año 2012-, interpusieron una demanda, interesando la declaración de nulidad del Acuerdo, sosteniendo, en síntesis:

a) que no es posible mediante acuerdo con la representación unitaria de los trabajadores -Comité de Empresa de Madrid- dejar sin efecto la subida salarial prevista en el Convenio Colectivo Estatal al carecer de legitimación dicho Comité;

b) que no se siguieron los trámites formales establecidos en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; y,

c) que no es posible aplicar retroactivamente el descuelgue salarial al período de 1 de enero de 2012 a 30 de marzo de 2012.

La sentencia de instancia, tras rechazar, primero, la excepción de caducidad alegada por la empresa demandada, y después, la también invocada excepción de prescripción en cuanto a la acción que ejercita el Sindicato de CC.OO, con respecto a la demanda, desestima la causa de impugnación del Acuerdo basada en la falta de legitimación del Comité de Empresa para negociarlo, al igual que desestima la nulidad del Acuerdo por incumplimiento del deber de comunicación a la Comisión Paritaria, estimando parcialmente la demanda en cuanto a la concreta impugnación de los efectos retroactivos del descuelgue, razonando que no se puede privar a los trabajadores de los salarios ya consolidados.

Frente a la sentencia de instancia (SAN 25 de septiembre 2013, rec 313/2013), recurren en casación ordinaria la empresa «ARIETE SEGURIDAD, S.A.» y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA DE LA UNIÓN SINDICAL OBRERA (FTSPJ-USO) .

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2. Fundamentación del fallo

El TS, una vez examinados y rechazados los motivos del recurso dedicados a las cuestiones procesales controvertidas (tres), aborda los motivos que giran alrededor del Acuerdo y su impugnación y contenido.

El Alto Tribunal, tras recordar que ya ha resuelto sobre una cuestión idéntica (precisamente en un caso en el que estaba implicada la misma empresa) en la STS 7 de julio 2015 (rec. 206/2014), se limita a reproducir su argumentación (que puede sintetizarse del siguiente modo):

1. No puede confundirse las causas de impugnación del Acuerdo como tal con las de impugnación del contenido del mismo. De modo que el art. 83.2 ET, en opinión del TS, viene a establecer que

«ley distingue entre la validez del «acuerdo» por vicios «en su conclusión» y la validez de todas y cada una de las modificaciones convencionales y contractuales que en el se acuerdan, de forma que limita la posibilidad de impugnar el acuerdo por la no concurrencia de las causas que justifican las modificaciones que en el se conciertan, pero no restringe, ni recorta, la posibilidad de impugnar o rebatir la validez de las modificaciones acordadas así como la de pedir una interpretación de las mismas que se ajuste a lo dispuesto en la Ley».

Argumento que lleva al TS a entender que «como no se controvierte la validez del acuerdo por vicios en su conclusión, sino el alcance temporal de la modificación sustancial (reducción salarial) que en él se acuerda, no puede estimarse el motivo del recurso examinado, al no existir las restricciones impugnatorias que en él se alegan»

2. En relación al motivo relativo al contenido del acuerdo y, en concreto, a la posibilidad de retrotraer sus efectos, el TS también acaba rechazándolo.

En concreto, afirma que, si bien los arts. 84.2 y 86.1 ET dan plena libertad y autonomía a los negociadores de los convenios colectivos para fijar la vigencia de sus pactos y preferencia aplicativa a los convenios de empresa (lo que autorizaría la retroactividad de las modificaciones retributivas y de jornada laboral acordadas), debe tenerse en cuenta que, al tratarse de un simple acuerdo por el que se concierta la inaplicación del ciertas condiciones del convenio colectivo de aplicación, los efectos temporales del acuerdo, su vigencia, sea distinta. Y esto es así porque existen limitaciones que los negociadores de ese pacto deben respetar.

Y, en este sentido, el TS entiende que si bien el art. 82.3 ET admite si se dan determinadas circunstancias caben ciertos supuestos de inaplicación,

«en ningún momento el precepto estudiado autoriza a los negociadores del pacto modificativo a fijar una vigencia de ese concierto diferente a la que resulta de la aplicación del convenio que se modifica en parte, novación que no tiene carácter extintivo».

De hecho, prosigue el TS, la única referencia temporal a la vigencia del pacto novatorio que contiene el precepto es la que limita su duración a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo que sea aplicable en la empresa.

En opinión del TS, aunque el art. 82.3 ET no limita de forma expresa la eficacia retroactiva del pacto, esta limitación «está implícita en el texto de la norma que empieza estableciendo que el convenio colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación ‘durante todo el tiempo de su vigencia'».

A partir de este «mandato, se infiere que el convenio colectivo es de forzosa aplicación mientras no se acuerde su parcial inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o apartamiento de lo en él acordado sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda».

En opinión del TS, del término «descuelgue» (o apartamiento del convenio colectivo) se desprende que  «sólo produce efectos desde el momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional, actúa hacia el futuro» (en este sentido el propio Tribunal recuerda que ya se había pronunciado en términos similares en un supuesto distinto – STS 6 de mayo de 2015, rec. 68/2014).

Afirmación que queda corroborada en el instante que el propio precepto

«hable de las nuevas condiciones aplicables en la empresa y su duración, por cuanto al obligar a fijar ‘las nuevas condiciones… y su duración’, la norma se está refiriendo a la permanencia en el tiempo de lo nuevo, lo que indica la imposibilidad de retroacción de efectos porque lo nuevo es antónimo de lo antiguo y la norma nueva sólo es aplicable a partir de su creación».

Argumento que, en opinión del TS es «lógico» porque «el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador».

Finalmente, la sentencia repara que si bien es

«cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior (art. 82.3 del ET, en relación con el 86.4 del mismo texto) (…) tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador».

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3. Valoración crítica: una fundamentación parcialmente objetable (y ¿qué sucede con la contractualización ‘ab origine’ del convenio colectivo?)

Personalmente no comparto la integridad de la fundamentación del fallo, pudiendo destacar tres ámbitos de análisis: objeciones a la fundamentación; alineación con la fundamentación; y omisiones (a mi entender) relevantes.

A. Objeciones a la fundamentación

Resulta ciertamente forzado admitir que el término «descuelgue» únicamente proyecte efectos a futuro; o, dicho de otro modo, que sea radicalmente contrario a su conceptuación dogmática que pueda prever efectos retroactivos.

Del mandato del art. 83.2 ET (el convenio colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación ‘durante todo el tiempo de su vigencia’), si bien comparto que se «infiere» que el convenio colectivo es de «forzosa aplicación mientras no se acuerde su parcial inaplicación»; es mucho más dudoso que también se «infiera» que «esa inaplicación, el descuelgue o apartamiento de lo en él acordado sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda«.

En la interpretación del TS, parece que el paso del tiempo opera como un elemento que bloquea irremediablemente el marco temporal del acuerdo de inaplicación, forzándolo a proyectarse únicamente a futuro. Y, la particularidad es que este efecto, en opinión del TS, a pesar de no estar recogido en la norma, se desprende de la propia génesis de la institución del descuelgue. De modo, que cabe entender que, en la medida que es un elemento «genético», en el caso de que no concurra (como en el caso enjuiciado), la propia institución quedaría totalmente desnaturalizada, debiéndose declarar nulo por este motivo.

Pues bien, a mi modo de ver, la institución se encuentra muy alejada de esta matriz conceptual. Especialmente, porque si bien es cierto que este tipo de acuerdo está sometido a una vigencia temporal (la del convenio modificado), de ahí no se desprende que la autonomía colectiva quede incapacitada para abordar cualquier aspecto vinculado a la delimitación de los márgenes temporales de lo acordado. Al menos, ni el Legislador lo ha previsto, ni tampoco la autonomía colectiva y la naturaleza jurídica del acuerdo así lo sugieren.

Por otra parte, atribuir al adjetivo «nuevas», como hace el TS, la «permanencia en el tiempo de lo nuevo, lo que indica la imposibilidad de retroacción de efectos porque lo nuevo es antónimo de lo antiguo y la norma nueva sólo es aplicable a partir de su creación», no puede compartirse. Especialmente porque en los términos en los que está formulado el argumento, se está anulando la aplicabilidad de la institución de la retroactividad con carácter general para todo el marco laboral (incluso, repárese que pone en duda su aplicación aunque tuviera efectos positivos para los trabajadores).

De hecho, la limitación temporal del acuerdo modificatorio que prevé el art. 82.3 ET, a mi entender, no impediría que, respetando el lapso temporal del propio convenio colectivo modificado (como exige el ET), se previeran acuerdos con efectos retroactivos. La inexistencia de una prohibición expresa que lo impida, la conceptuación de la institución del descuelgue y la autonomía colectiva, a priori, sugerirían claramente esta posibilidad.

B. Alineación con la fundamentación

A mi modo de ver, en cambio, el argumento relativo a la «consolidación» de los derechos resulta mucho más sólido (repárese que es el único que emplea la SAN 25 de septiembre 2013, rec 313/2013).

El TS entiende que si el principio de modernidad no habilita al empresario a «disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador«, el acuerdo de inaplicación tampoco estaría facultado a ello.

Desde mi punto de vista, se trata de un argumento difícilmente rebatible. Especialmente porque si se admitiera el efecto retroactivo, respecto al trabajo ya prestado («materializado») este acuerdo estaría alterando el equilibrio de las prestaciones devengadas y, por consiguiente, afectaría gravemente la causa del contrato de trabajo. Y desde el punto de vista dogmático, no parece que este efecto pueda ser admisible en estas condiciones.

En este sentido, la argumentación de la SAN 25 de septiembre 2013 (núm. 313/2013) es particularmente ilustrativa:

En el «apartado A» he expuesto mi crítica a la fundamentación de la sentencia. En la medida que el TS (a diferencia de la AN) ha optado por recurrir a una argumentación que gravita sobre la lógica de la vigencia de los acuerdos, sorprende que no se haya mencionado la doctrina de la contractualización ‘ab origine’ del convenio colectivo (STS 22 de diciembre 2014, rec. 264/2014). Si he interpretado bien su contenido, debería entenderse que la «petrificación» de las condiciones que provoca «inmuniza» a los trabajadores respecto a posibles descuelgues (con efectos retroactivos o no) de lo previsto en el convenio colectivo (aunque no de una MSCT vía art. 41 ET).

Por este motivo, estando vigente la reforma de 2012 en el momento que se adopta el acuerdo (30 de mayo 2012) no se comprende esta omisión. Lo que resulta particularmente perturbador. Si fuera por un «olvido», por razones obvias; pero si no se ha recurrido a ella porque el Alto Tribunal la «reserva» exclusivamente para los supuestos de ultraactividad, el escenario resultante es particularmente grave, dada la inseguridad jurídica que ello acarrearía.

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4. Conclusión final: una solución acertada (con un alto precio)

En definitiva, y para concluir, creo que si bien el TS ha dado una solución acertada al caso, se ha pagado un alto precio desde el punto de vista argumentativo, pues, se ha efectuado una interpretación muy restrictiva de los acuerdos de descuelgue (y de la conceptuación de la retroactividad) y, a su vez, se ha omitido una tesis interpretativa absolutamente trascendental (redundando negativamente en la seguridad jurídica).