La SAN 5 de junio 2015 (núm. 100/2015) [Ponente: Bodas Martín], siguiendo la nota de prensa del propio Poder Judicial, acaba de avalar «la Disposición Adicional 16ª de la Ley 27/2011, conocida como la ‘enmienda Telefónica’, por la cual, las empresas de más de 500 empleados con beneficios deben realizar aportaciones al Tesoro Público por las prestaciones contributivas por desempleo y cotizaciones a la Seguridad Social derivadas de los despidos de trabajadores de más de 50 años por causas no imputables a éstos».
Según la AN, se trata de una disposición «socialmente loable». Y, en este sentido, no sólo comparto (sin matices) esta opinión, sino que, además, estimo que también es una medida eficiente desde el punto de vista económico (o del Law & Economics).
En las líneas que siguen abordaré ambas cuestiones.
1. Descripción del caso
La empresa Grupo Raga, S. A. inició un proceso de despido colectivo en mayo de 2012 por el que se autorizó la extinción de 91 contratos de un total de 583 trabajadores, que por entonces conformaban su plantilla, y de los cuales 4 tenían más de cincuenta años.
En los tres años anteriores a mayo de 2012 y en los tres posteriores a esta fecha, la empresa también extinguió varios contratos de trabajo (en total 13) de trabajadores mayores de 50 años. De los cuales,
– 10 fueron despidos disciplinarios en los que la empresa reconoció la improcedencia (en el Centro de Mediación, en la propia carta de despido, o bien, por escrito);
– 1 fue una resolución por causas de empresa declarada improcedente judicialmente; y
– 2 fueron dos despidos disciplinarios procedentes.
Tras al abono de las prestaciones correspondientes por parte del Servicio Público de Empleo, la Dirección General del mismo acordó emitir una propuesta de liquidación de 200.156 €; que, tras las alegaciones de la propia empresa, quedó fijada en 175.583 €. Importe que fue, de nuevo rebajado a 163.932 €, tras presentarse recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Empleo y admitirse parcialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el tipo aplicable, de acuerdo con la propia tabla de la DA 16ª, es el 80 % y la base aplicable el 39’63 %.
La empresa presenta una demanda en la que entiende que la citada DA 16ª únicamente sea aplicable a los trabajadores directamente afectados por el ERE (4) y, subsidiariamente se incluyan también a 4 trabajadores despedidos disciplinariamente, pero a los que la empresa reconoció la improcedencia con posterioridad al despido.
La empresa estima que la aplicación literal de la DA 16ª (que retrotrae sus efectos a los tres años anteriores al inicio del período de consultas) es «absolutamente desproporcionada e injusta», por cuanto que supone aplicar «retroactivamente normas limitativas de derecho, que no estaban vigentes en el momento de producirse las extinciones de contrato». Además, entiende que la aportación exigida (175.583) supera con mucho sus beneficios de 2011, por lo que resulta manifiestamente desproporcionada.
El Abogado del Estado, por su parte, entiende que debe desestimarse la demanda porque concurren todos los requisitos establecidos en la citada DA 16ª (aunque entiende que deben excluirse dos trabajadores que reconocieron la procedencia del despido con posterioridad a su ejecución).
2. Fundamento del fallo
La AN parte de la base de que la finalidad de la norma
«es la protección de los trabajadores mayores de 50 años, por cuanto el legislador comprende que, en un contexto económico recesivo, donde el desempleo se ha convertido en el primer problema nacional, son un colectivo especialmente vulnerable, puesto que la pérdida de su empleo comportará su inclusión en el grupo de parados de larga duración, que no econtrará probablemente otro empleo».
En definitiva, el objetivo del Legislador es «blindar» a este colectivo tres años antes del inicio del procedimiento de despido colectivo y tres años más tarde, porque «es el mejor modo de asegurar el empleo a estos trabajadores».
En la medida que esta disposición sólo afecta a las empresas de ciertas dimensiones y, además, sólo en el caso de que tengan beneficios, este aseguramiento, afirma la AN, no es absoluto. Además, la medida tampoco impide que las empresas hagan uso de los ERE, pues, pueden excluir a este colectivo de trabajadores y también pueden promover otras medidas de flexibilidad interna.
A todo ello, debe añadirse, siguiendo con la fundamentación de la propia AN, que la norma hace una ponderación en función de la situación concreta de la empresa (número de trabajadores, ingresos y beneficios de la empresa, trabajadores con más de 50 años afectados por la medida extintiva).
Por este motivo, la AN descarta que
«la norma sea injusta y desproporcionada, por cuanto que persigue un objetivo socialmente loable, que procura evitar que el impacto de la crisis económica se proyecte sobre los trabajadores mayores, cuando la empresa o el grupo en el que se integra tiene beneficios en n período relevante y puede (…) aplicar la medida extintiva a otros trabajadores (…) promover medidas de flexibilidad interna para mejorar su competitividad y productividad».
En paralelo, respecto a la aplicación retroactiva de la norma, estima que este efecto es acorde con el art. 9.3 CE y 2.3 CC (y más cuando la empresa era conocedora de la existencia de esta norma al iniciar el período de consultas).
Finalmente, siguiendo la propia doctrina de la AN y la STS 18 de noviembre 2014 (rec. 65/2014) y así como el criterio del Abogado del Estado, entiende que deben computarse los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes por la propia empresa (y descartarse los disciplinarios en los que los trabajadores habían reconocido su procedencia).
De modo que el importe final que debe abonar la empresa, aplicando la citada DA 16ª teniendo en cuenta todos estos elementos, es de 116.163 €.
3. Algunas reflexiones finales: una medida socialmente loable y, sobre todo, eficiente
A mi modo de ver, el razonamiento de la AN respecto de la aplicabilidad de la DA 16ª y de su fundamento es difícilmente rebatible.
Dicho esto, personalmente, no puedo resistirme a hacer un paralelismo con la reciente STC 66/2015 (comentada recientemente en este blog). Especialmente, porque la «sensibilidad» que desprende una y otra sentencia hacia este colectivo de trabajadores es absolutamente dispar.
Pero, posiblemente lo más llamativo sea que la STC 66/2015 recurra – discutiblemente – a elementos «monetarios» para justificar la proporcionalidad de una medida potencialmente discriminatoria y no tenga en cuenta el gravamen que padece uno de los «sujetos» más afectados por las medidas extintivas (el Servicio Público de Empleo – y de forma derivada el resto de cotizantes y, a su vez, la sociedad en su conjunto). Y, es evidente que la socialización de los daños no significa que no tengan un coste.
En este sentido, creo que la SAN 5 de junio 2015 es muy ilustrativa para apreciar el coste real (o una parte del mismo) que un ERE tiene para el «erario público» (especialmente, en aquellas situaciones en las que la empresa goza de buena salud).
Reflexión que me permite hacer una aproximación a este caso desde la perspectiva del Law & Economics.
Desde este punto de vista, en mi opinión, es fundamental destacar el papel de la intervención pública (prevención «específica» o «colectiva» en términos de Calabresi) cuando se trata de tomar decisiones sobre los daños/perjuicios asociados a una determinada contingencia (y el paro sin duda lo es).
Especialmente, porque si se deja a las partes directamente implicadas tomar por si solas las decisiones que afectan a un riesgo, a las medidas para evitarlo y/o a las fórmulas para compensarlo en caso de que se perfeccione, es altamente probable que no tengan en cuenta (no internalicen), la totalidad de los daños/perjuicios sobre los directamente afectados ni tampoco el impacto (costes/perjuicios) de sus decisiones en terceros.
Lo que, desde un punto de vista eficientista, resulta altamente desaconsejable, pues, puede derivar en resultados claramente ineficientes. Y esto es así porque es (muy) probable que la intensidad con la que se acabe perfeccionando el riesgo que se quiera evitar sea mucho mayor de lo que sería deseable (produciéndose muchos más daños de los que serían asumibles). Repárese que, si no se hace, el causante del riesgo no recibe los impulsos disuasivos necesarios para adaptar su nivel de conducta a un nivel socialmente óptimo/deseable (haciendo un nuevo paralelismo, ¿cómo afectaría a la seguridad del tráfico jurídico si, por ejemplo, en el ámbito mercantil una empresa no fuera responsable de la mayor parte de los daños que ocasiona?).
Desde esta perspectiva, la DA 16ª citada es un claro ejemplo de intervención pública «correctora» (en pro de la eficiencia). Y, estos es así porque fuerza al causante del riesgo a internalizar una parte de los costes que sus decisiones acarrean (evitando que se socialicen en exceso).
Pero téngase en cuenta que la DA 16ª no es la única medida «correctora» existente en el ordenamiento jurídico. La intervención – administrativa – «previa» en los ERE, por ejemplo, también lo era (y, por este motivo, era necesaria – y, desde el punto de vista de la eficiencia, hay elementos para entender que no debería haberse suprimido). Y, de hecho, la intervención – judicial – «previa» en el concurso también es necesaria (aunque, en este caso, pervive – «curiosamente»- porque es necesaria para atender a los intereses de los acreedores).
En definitiva, volviendo a la DA 16ª – y para concluir -, a mi modo de ver, cuando se trata de resoluciones por ‘causas de empresa’ y, particularmente, en los ERE (y más si son de grandes empresas – y con beneficios), es esencial que alguien trate de velar por los intereses que exceden de trabajadores (y sus representantes) y empresarios, persuadiéndolos a internalizar las consecuencias de sus decisiones.
De otro modo, la socialización de los perjuicios se produce con tal intensidad que convierte al modelo (y al sistema jurídico) en absolutamente ineficiente.
Otras aportaciones sobre este tema:
– Eduardo Rojo Torrecilla
– Mikel Urruti
217. Discriminación por edad y criterio de selección de trabajadores en el despido colectivo
– Antonio Fernández
Interesantes reflexiones respecto de la enmienda Telefónica, pero discrepo respecto de la eficiencia económica de este tipo de regulaciones.
Cuando una empresa decide prescindir de trabajadores mayores de 50 años -o con cualquier otra característica de la que dependa su productividad-, no lo hace, en términos generales, por capricho, sino por motivos de productividad o competitividad interna de la compañía. No es una decisión gratuita, sobre todo teniendo en cuenta que, normalmente, el coste de despido de estos trabajadores es alto debido a su antigüedad y que, incluso asumiendo ese alto coste, le compensa económicamente el despido a la empresa. El hecho de que la empresa tenga beneficios no invalida esa premisa, pues esos beneficios pueden estar muy por debajo de los considerados aceptables en el sector y, como consecuencia, los accionistas podrían plantearse retirar sus recursos de esa empresa para emplearlos en otra que los retribuya de manera más acorde al mercado.
Desde un punto de vista meramente microeconómico, una empresa centenaria en la que la edad del trabajador influya decisivamente sobre su productividad -porque sea una tarea puramente física o porque el trabajador no haya sabido o podido adaptarse y haya quedado «obsoleto»-, estaria en clara desventaja competitiva frente a una empresa del mismo sector que se haya constituido hace unos años. ¿Debe la empresa centenaria asumir los costes que a la sociedad le supone que un trabajador de 50 años se quede en el paro? ¿Es ese un coste generado por la propia empresa a lo largo de la vida laboral del trabajador y que, por tanto, debe asumir?
En mi opinión, es obvio que a ese trabajador de más de 50 años, probablemente de escasa «empleabilidad», hay que ayudarle. La cuestión es si debe ser la empresa la que incurra en el coste de esa ayuda o si debe ser la sociedad en su conjunto la que, una vez decidido que debe prestarse esa ayuda, asuma ese coste.
La primera solución produce una distorsión en las decisiones empresariales que podrían ir, desde mantener en la empresa a trabajadores poco productivos ante el alto coste de su despido, con la consiguiente pérdida de competitividad de la empresa y riesgo de cierre con pérdida de todos los puestos de trabajo, hasta la toma de decisiones preventivas, huyendo de ese tipo de situaciones, por ejemplo, renovando la plantilla a base de despidos por goteo antes de que el trabajador llegue a la edad en la que se aplicaría la regla protectora.
La segunda solución, colectiviza la ayuda a los más desfavorecidos, puesto que colectiva ha sido también la decisión de que esa ayuda debe prestarse, y no introduce elementos exógenos en las decisiones empresariales, evitando así las ineficiencias que este tipo de regulaciones introduce en la economía.
En resumen, medidas para proteger a este tipo de trabajadores, sí, pero no a costa de las empresas. Tan nefasto es socializar las pérdidas empresariales, como privatizar los beneficios sociales que la propia sociedad ha decidido otorgarse.
Saludos