El comentario de esta entrada gira alrededor de la STS 27 de abril 2015 (rec. 348/2014) que resuelve un supuesto de sucesión de contratas aplicando el art. 44 ET (por concurrir, en opinión del Alto Tribunal, una sucesión de plantilla).
La sentencia resulta de particular interés en tanto que aborda la cuestión relativa a una sucesión de contratas consistente en una actividad «materializada» (con un elevado activo inmaterial) en la que la empresa entrante ha asumido ex convenio una parte esencial de la plantilla de la saliente.
En la medida que, tal y como lo viene entendiendo la doctrina del TJUE, en las actividades «desmaterializadas» la sucesión de plantilla (siempre que sea esencial) es suficiente para que sea aplicable el art. 44 ET, debe evaluarse cuál es la naturaleza de la actividad objeto de la contrata en este caso, pues, en función de este análisis, quizás, este elemento no sería suficiente para entender que se ha producido un fenómeno subrogatorio y, por ende, debería exigirse la concurrencia de más aspectos para entender que concurre el «elemento objetivo» (y, por tanto, la aplicación del citado artículo).
Sobre esta cuestión, por tanto, centraré las siguientes líneas.
1. Descripción del caso
Siguiendo la exposición que recoge la propia sentencia objeto de comentario (FD 1º), los trabajadores demandantes venían prestando servicios como auxiliares técnicos informáticos, por cuenta y orden de «Agrupación de Empresas Automatismos Montajes y Servicios SL» (en adelante AMS), que absorbió con efectos del 1 de enero de 2006, a «SINFORED, SL».
El 2 de marzo de 2006, el Servicio Andaluz de Salud (SAS) sacó a concurso, por un período inicial de dos años, la prestación de servicios para el soporte a las aplicaciones de los sistemas de información corporativos en los Centros de Distrito, Centros de Salud y Centros de Urgencias relacionadas con las actividades de parametrizaciones, actualización de bases de datos, formación, tutorías de los centros, comunicaciones y redes, de acuerdo con la metodología de planificación y desarrollo de Sistemas de Información Métrica V3, o su última versión, que contaba con varías fases, resultando adjudicataria el 27 de junio de 2006 la codemanda «INDRA, SA» (INDRA en adelante), en adjudicación prorrogada el 26 de junio de 2008 por dos años más.
Con fecha 27 de julio de 2006 se celebró entre INDRA y AMS un «Acuerdo Marco» de prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y/o soporte, tanto técnico como administrativo, con duración anual prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas, por medio del cual AMS se obligaba a prestar el servicio que INDRA pueda solicitarle, en concreto en relación con la adjudicación del precitado concurso del SAS.
En fecha 2 de septiembre de 2010, el SAS adjudicó a una unión temporal de empresas, la «UTE DIASOFT/NOVASOFT/SADIEL», el concurso para la prestación de los servicios de soporte de Sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria que incluía soporte a la configuración del «Hardware y del Software», a la migración de la «Historia de Salud Digital», soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los Centros de Atención Primaria, soporte a la explotación de Datos, soporte a la imagen Digital, y tareas de soporte a la denominada «gestión TIC».
El 6 de septiembre de 2010, INDRA remitió a AMS un burofax por el que le comunicaba que la fecha de finalización de los servicios de soporte que venía prestando para el proyecto «Solera» sería la del 15 de septiembre de 2010, y ese mismo día, y el siguiente (16-9-2010), les fueron notificadas por AMS a los actores, mediante burofax, las cartas en las que se les notificaba el cese en la prestación de sus servicios con motivo de la finalización del contrato mercantil que unía a esta última empresa con INDRA, informándoles asimismo que serían subrogados por la UTE DIASOFT/NOVASOFT/ SADIEL conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28 de mayo de 2010.
La referida UTE no se ha subrogado en la relación laboral de los actores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA, de un total de 87, contando en la actualidad con 124 empleados, a los que ha dotado de herramientas de trabajo tales como ordenadores, teléfonos móviles y software.
2. Fundamento del fallo
La sentencia de instancia estimó las demandas de despido de los trabajadores, calificándolos como improcedentes, imputando las consecuencias de los mismos a la empresa saliente (AMS) y absolviendo libremente al resto de entidades codemandadas (INDRA, UTE y SAS).
La sentencia de suplicación objeto de recurso (STSJ 6 de marzo 2013, rec. 1433/2012 – y que no he sido capaz de localizar ni en CENDOJ ni Aranzadi ni La Ley) desestimó el recurso de la empresa AMS, manteniendo la calificación de despido improcedente y la condena exclusiva de sus consecuencias a la empresa AMS.
Para el juicio de contradicción se aporta por AMS una sentencia de la misma Sala del TSJ de Andalucía/Sevilla de fecha 10 de mayo de 2012 (rec. 150/2012) que resuelve un asunto sustancialmente igual, generado por el cambio de adjudicaciones similares entre las mismas empresas adjudicatarias o contratistas de los servicios de informática del SAS y declarando la existencia de una sucesión de plantilla (doctrina que se ha reiterado en diversas ocasiones – SSTSJ AndalucíaSevilla 10 de mayo 2012, rec. 2579/11; rec. 3293/2011; rec. 2653/2011; y 15 de noviembre 2012, rec. 135/2012).
La STS 27 de abril 2015 (rec. 348/2014) entiende que la sentencia debe ser casada y anulada porque concurre un supuesto de sucesión de plantilla, acogiéndose, por tanto, a la doctrina de contraste.
Tras resumir el acervo doctrinal del TS que admite la aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión de plantilla, siempre que se asuma una parte esencial de la plantilla de la empresa saliente [(SSTS 20 y 27 de octubre de 2004 (rec. 4424/2003 y rec. 899/2002); 29 de mayo y 17 y 27 de junio 2008 (rec. 3617/2006, rec. 4426/2006 y rec. 4773/2006); 28 de abril de 2009 (rec. 4614/2007); 12 de julio de 2010 (rec. 2300/2009); 7 de diciembre de 2011 (rec. 4665/2010); 28 de febrero de 2013 (rec. 542/2012); 5 de marzo de 2013 (rec. 3984/2011); 8, 9 y 10 de julio de 2014 (rec. 1741/2013; rec. 1201/2013; y rec. 1051/2013) y 9 de diciembre de 2014 (rec. 109/2014)], la STS 27 de abril 2015 (rec. 348/2014) concluye que
“‘Este supuesto de sucesión de plantilla’ es lo que sucede en el presente caso a la vista de que, como sintetiza con acierto el Ministerio Fiscal, quedó acreditado que la empresa entrante ‘no se ha subrogado en la relación laboral de los actores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA SISTEMAS, SA, de un total de 87’ (h. p. 7º), es decir, una parte significativa de la plantilla (un 80%) en términos de número y de competencias, y que, por tanto, el activo principal trasmitido fue, precisamente, la mano de obra o ‘capital humano’, dada la escasa entidad de los elementos materiales arriba mencionados, sin que ni siquiera esté ya en discusión (la UTE no ha impugnado el recurso) que la nueva contratista se haya hecho cargo de la misma actividad desempeñada para el SAS por la anterior adjudicataria. La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23”.
3. Análisis crítico de la sentencia
Como punto de partida, debo reiterar que no he sido capaz de localizar la STSJ 6 de marzo 2013 (rec. 1433/2012) y que da lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina (no está publicada ni en el CENDOJ ni en las bases de datos de Aranzadi ni La Ley con estas referencias; tampoco he localizado el auto aclaratorio de 19 de junio de 2013 al que hace referencia el TS).
Por este motivo, es posible que alguna de las valoraciones que lleve a cabo sean sesgadas (por acceder parcialmente a todo lo relativo a este caso). De modo que vaya por delante mis disculpas si omito algún elemento relevante (y ello me induce a un error o desviación relevante en mi análisis). En cualquier caso, en la medida que el TS hace suya la doctrina de la sentencia de contraste, creo que existen elementos suficientes como para poder hacer un análisis crítico (con las debidas cautelas).
En primer lugar, es cierto que el art. 28 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28 de mayo de 2010 (BOP de Sevilla 28 de enero 2010) prevé una subrogación en los supuestos de cambio de contrata.
Ahora bien, el hecho de que el citado artículo prevea una sucesión de plantilla, a mi modo de ver, no debería ser suficiente para entender que se trata de un supuesto subsumible en el art. 44 ET, pues, la actividad que desarrolla la empresa AMS, pese a centrarse básicamente en mano de obra (muy cualificada), difícilmente puede equipararse a una actividad “desmaterializada” (y que – recuérdese – tradicionalmente se identifica con las actividades de jardinería, seguridad, limpieza, etc.).
Por consiguiente, en mi opinión, tratándose de una actividad que contiene un alto activo inmaterial, la valoración acerca de la existencia o no de un efecto subrogatorio a los efectos del art. 44 ET debería haber incluido también el análisis de otros parámetros concurrentes. La asunción de una parte considerable de la plantilla es un elemento más a tener en cuenta, pero en este caso, entiendo, no debería haber sido el único.
El hecho que la actividad de AMS requiera medios materiales (se emplean ordenadores portátiles y móviles) de valor marginal (o de escasa entidad) al lado del montante del coste de la contrata para la que es esencial el elemento humano, no convierte a esta contrata en una actividad desmaterializada per se (aunque tales bienes no hayan sido objeto de transmisión). Especialmente, si se tiene en cuenta que, todo parece indicar que se emplean para llevar a cabo actividades de un alto valor añadido:
“realizar los trabajos de la contrata de consultoría, asesoramiento, soporte técnico y administrativo correcto funcionamiento del hardware y software necesario para la plataforma ‘Diraya’, soporte a la configuración Hardware, soporte a la configuración del software, soporte y capacitación en uso de la historia de salud Diraya, soporte y capacitación en el uso de las aplicaciones instaladas en los Centros de Primaria etc”.
Entenderlo de otro modo, implicaría, por ejemplo, que gran parte del sector servicios cualificados y/o semi-cualificados de este país (ingenierías, arquitectura, auditoría, asesoramiento legal, etc.) podrían calificarse como actividades ‘desmaterializadas’ a los efectos del art. 44 ET, si como sucede en gran parte de ellos, los trabajadores «simplemente» precisan para el desarrollo de su actividad ordenadores y/o teléfonos móviles (o otros dispositivos de escasa entidad material). Lo que, probablemente, alejaría notablemente a la doctrina interna del acervo interpretativo del TJUE.
Repárese que conforme a la sentencia TEMCO
“Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Spijkers, apartado 13, y Süzen, apartado 14)”.
Llegados a este estadio, me gustaría resaltar que no estoy afirmando que la asunción de una parte relevante de la plantilla por parte de la contrata entrante no sea relevante (de hecho, en este caso, es manifiesta – como sostiene el TS). No obstante, a los efectos de la aplicación del art. 44 ET y tratándose de una actividad consistente en un alto activo inmaterial, quizás, se hubiera tenido que evaluar el resto de elementos para entender que concurre el denominado “elemento objetivo”.
Y, sin duda, cabría que una vez efectuado este análisis, también se hubiera entendido que el art. 44 ET es aplicable.
4. Valoración final
A mi modo de ver, la STS 27 de abril 2015 (rec. 348/2014) ha hecho una aplicación “ciega” de la doctrina TEMCO, al centrarse únicamente en uno de los parámetros que permiten apreciar la existencia de una sucesión de empresa. Lo que resulta difícil de admitir en un supuesto en el que la actividad empresarial contiene un activo inmaterial relevante. Por este motivo, junto con la cuestión relativa a la plantilla, entiendo que debería haber tenido en cuenta el resto de elementos objetivos concurrentes. Y, por ello, estimo que no se alinea totalmente con la doctrina comunitaria.
Al no tratarse propiamente de una actividad desmaterializada es discutible que el TS sólo haya tenido en cuenta la sucesión de plantilla para entender que el art. 44 ET es aplicable (sin negar que, teniendo en cuenta el resto de elementos también se hubiera podido alcanzar idéntica conclusión).
Derivado de esta afirmación, (y probablemente lo más «perturbador»), debe tenerse en cuenta que esta sentencia coloca a una parte muy relevante del sector de servicios cualificados y/o semi-cualificados de este país en una situación compleja en la medida que (como – creo que – sucede en la mayor parte de estas actividades) si los trabajadores desarrollan sus prestaciones laborales provistos simplemente de un ordenador y/o un teléfono móvil (o dispositivos de escasa entidad material), esta sentencia los está equiparando con las actividades «desmaterializadas» a los efectos del art. 44 ET. Lo que supone una distorsión de las actividades que tradicionalmente se han identificado con este concepto (jardinería, limpieza, seguridad, etc.).
Por otra parte, aunque no son actividades en absoluto equiparables, sorprende que, por ejemplo, en el caso del servicio de contact center el TS entienda que la no transmisión de bienes similares a los descritos en este supuesto sea un elemento central para descartar la existencia de una sucesión de empresa (ver al respecto esta entrada).
Para concluir, sería deseable una mayor precisión en el análisis de estos supuestos y, sin duda, habrá que estar a la expectativa de futuros pronunciamientos.
En todo caso, como ya he apuntado, es una lástima que no pueda accederse al contenido de la sentencia recurrida, pues, quizás podría dar luz sobre todos o alguno de estos elementos (especialmente, si incide en los argumentos para entender que el art. 44 ET no es aplicable).
Ver el índice de entradas (por temas) de este blog para otros análisis sobre diversos aspectos vinculados con la subrogación de empresa y la sucesión de contratas a los efectos del art. 44 ET
