1. Subrogación de empresa y convenio colectivo aplicable a los trabajadores transferidos

En el marco de las diversas entradas publicadas recientemente en este blog sobre el complejo fenómeno de la sucesión de empreses (ver índice de entradas por temas), en esta ocasión me gustaría centrarme en la cuestión relativa al convenio colectivo aplicable a los trabajadores que han sido transferidos a la empresa cesionaria.

Como se sabe, el apartado 4º del art. 44 ET es el que aborda esta cuestión. No obstante, su dicción es particularmente parca y, ciertamente, son muchas las cuestiones que su aplicación práctica ha suscitado, obligando la intervención de la jurisprudencia y doctrina judicial para esclarecerlas (y que me gustaría tratar en una futura entrada).

En el ámbito de la UE también se han dictado algunas sentencias sobre esta cuestión. De todas ellas, me gustaría centrarme particularmente en la STJUE 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon (C-108/10) y que, como se sabe, aborda la cuestión relativa a la alteración de la antigüedad como consecuencia de la aplicación de un nuevo convenio colectivo, con efectos en el cálculo del salario de los trabajadores cedidos. No obstante, más allá de esta importantísima cuestión relativa a la antigüedad, la sentencia también destaca porque, como se recordará (y abordaré rápidamente), establece una regla con carácter general de amplio espectro y relevancia práctica a nivel interno incuestionable.

Pese a tratarse de una sentencia que no es reciente (y probablemente su contenido es conocido ampliamente), el interés de la misma radica en que su doctrina ha sido aplicada «recientemente» a nivel interno (por la AN y un Juzgado de lo Social de Barcelona).

La lectura de las citadas sentencias ha puesto de manifiesto la fortaleza de la regla general que fija la doctrina Scattolon, con un evidente impacto en la cuestión relativa a la negociación inmediata de las condiciones de trabajo de los trabajadores que han sido transferidos.

Sobre estas cuestiones centraré esta entrada.

2. La doctrina Scattolon: un rápido resumen

Como se recordará, la STJUE 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon (C-108/10), dictada con ocasión de una cuestión prejudicial, tiene su origen en la asunción por una Administración Pública italiana del personal encargado de servicios auxiliares que trabajaba para otro Organismo de igual carácter y en la que se discute si existe obligación de aquélla de subrogarse y, por ende, respetar las condiciones laborales, entre ellas la antigüedad, que el personal asumido venía disfrutando anteriormente conforme a su convenio colectivo.

Según la citada sentencia del TJUE, a tenor del párrafo primero del artículo 3, apartado 2, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en la misma medida en que éste las previó para el cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo. El segundo párrafo de la misma disposición añade que los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año.

Ahora bien, la regla prevista en el artículo 3, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 77/187 no puede vaciar de contenido el párrafo primero del mismo apartado (esto es, la garantía subrogatoria). Este párrafo segundo no impide, por tanto, que las condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo que se aplicaba al personal afectado antes de la transmisión dejen de ser aplicables transcurrido un año desde la transmisión, o incluso inmediatamente, en la fecha de ésta, si se produce alguna de las situaciones previstas en el párrafo primero del mismo apartado, a saber, la expiración o la extinción del citado convenio colectivo, o la entrada en vigor o aplicación de un nuevo convenio colectivo.

Por consiguiente, la regla prevista en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 77/187, debe entenderse en el sentido de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la transmisión las condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo vigente en su empresa, incluidas las referidas a la retribución.

Llegados a este extremo el TJUE establece dos reglas particularmente relevantes. Una de carácter “general” (y que, ciertamente, no está directamente vinculada al caso) y otra “particular”, resolviendo una de las cuestiones prejudiciales que se le plantea sobre el salario.

– En relación a la “regla particular”, la sentencia dispone que sería contrario a la Directiva 77/187 que el reconocimiento parcial de la antigüedad de los trabajadores transferidos en aplicación del convenio colectivo de la cesionaria, implique que estos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión. Precisando que la citada antigüedad debe tenerse en cuenta en el grado necesario para el mantenimiento aproximado del nivel de la retribución percibida por esos trabajadores al servicio del cedente.

Afirmación relevante, por cuanto que se aleja de los parámetros interpretativos sentados en las SSTJUE 14 de septiembre 2000, asunto Collino y Chiappero (C-343/98) y 11 de noviembre 2004, asunto Delahaye (C-425/02). En estas sentencias el TJUE mantiene un criterio interpretativo que maximiza la garantía subrogatoria, pues, aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores; y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente.

En cambio, repárese que en el asunto Scattolon esta garantía queda notablemente matizada por el juego de la sucesión convencional (que no concurre en los supuestos anteriores citados). Lo que, como ha apuntado la doctrina (Prof. Raquel Serrano Olivares, AS núm. 6/2012), no deja de sorprender en la medida que la antigüedad es una condición personal que no deriva de convenio alguno.

– La “regla general” es la siguiente: el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva.

Dicho esto, el TJUE dispone que la Directiva 77/187 no puede ser eficazmente invocada para obtener una mejora de las condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa. De todos modos, en la medida que esta afirmación puede dar lugar a algunas diferencias salariales entre los trabajadores transferidos y quienes ya estaban empleados por el cesionario al tiempo de la transmisión, si bien no es contraria a la citada Directiva (pues, sólo pretende evitar que, a causa únicamente de su transferencia a otro empleador, los trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que anteriormente disfrutaban), sí podría ser contraria a otros instrumentos y principios jurídicos.

3. La doctrina Scattolon a nivel interno

La aplicación de la doctrina Scattolon a nivel interno no ha sido excesiva (al menos, no he sido capaz de hallar demasiadas sentencias adoptándola). En concreto, hasta la fecha, sólo tenemos constancia de su aplicación por la SAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014) y la SJS nº 33 BCN núm. 134/2014 de 18 de marzo 2014 (Referencia Aranzadi: JUR 2014189927); aunque, como se apuntará, también ha sido «citada» de forma sustancial en un par de ocasiones más).

En concreto, la SAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014), relativa a la integración en el Banco Mare Nostrum de 4 cajas de ahorros, se ha hecho eco de esta doctrina y falla declarando nulos los acuerdos alcanzados por una representación mayoritaria de los trabajadores y la empresa en virtud fundamentalmente de una «reinterpretación» del contenido del art. 44.9 ET (referido – según la AN – a los trabajadores de la cedente no transferidos o a los de la cesionaria, excluyendo a los efectivamente transmitidos).

En concreto, la AN llega a esta conclusión porque se ha contrariado la correcta aplicación del citado precepto

“con el objetivo de perseguir un fin prohibido por el ordenamiento cual es la alteración del derecho al mantenimiento de las condiciones contractuales y convencionales de los trabajadores cedidos en los términos previstos en el art. 44. 3 y 4  ET  al inaplicar el convenio de cajas de ahorro sustituyéndolo por el convenio de empresas de consultoría y, además, llevar a cabo modificaciones en sus condiciones de trabajo que afectan a jornada, vales de comida, vacaciones, categorías y promoción, estructura y niveles salariales, antigüedad y beneficios sociales, al tiempo que quedan derogadas todas las condiciones no expresamente previstas en el acuerdo que vinieran disfrutando en la [empresa anterior] con independencia de su origen o naturaleza. Y por ello, habiendo las partes adoptado tales acuerdos por el cauce del periodo de consultas establecidos para la modificación de condiciones y movilidad geográfica, lo así acordado puede y debe ser objeto de revisión en sede judicial, aun cuando hubiera concurrido acuerdo con la parte mayoritaria de los representantes de los trabajadores, acuerdo que carece de toda validez por ser contrario a normas de obligada observancia y constitutivo en consecuencia de fraude de ley que debemos depurar”.

La segunda sentencia que ha hecho aplicación de la doctrina Scattolon es la SJS nº 33 BCN núm. 134/2014 de 18 de marzo 2014 (Referencia Aranzadi: JUR 2014189927), que resuelve el supuesto de subrogación de empresas entre 43 empleados de Bankia, pertenecientes a Asesoria Jurídica de Banca de Particulares y Auditoría Interna de Banco de Particulares, y la empresa Grant Thorton Outsourcing Services, SLP. En concreto, unos días antes de la fecha efectiva de la sucesión, ambas empresas, junto con las representaciones sindicales de Bankia (que ostenta el 97,86% de la representación unitaria), procedieron a la apertura del período de consultas previsto en el art. 44.9 ET para modificar las condiciones laborales de dichos trabajadores.

El JS tras exponer la doctrina Scattolon, llega a la siguiente conclusión:

«Y esto es precisamente lo que acontecido en el presente caso, en el que lo que ha pretendido con el Acuerdo cuestionado- y/o el efecto que se ha conseguido- es la imposición a los afectados de condiciones mucho menos favorables.

No cuestiona este magistrado la posibilidad, admitida en el apartado 74º de la STJUE 6.9.11 , «de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la transmisión las condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo vigente en su empresa incluidas las referidas a la retribución, pero tal posibilidad esta sujeta a dos límites claramente infringidos en el presente caso.

– El procedimental: el «pacto en contrario establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores», que prevé el art 44.4 ET , o «la entrada en vigor o la aplicación de otro convenio colectivo», que establece el art. 3.3 de la Directiva 2001/23 .

– y el «finalístico», si se nos permite la expresión, ya que la sustitución convencional «no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión».

Por ello, por haber transgredido también este segundo límite, en claro fraude de ley, procede declara la nulidad de la sustitución convencional aplicada al demandante».

Con carácter previo a estos dos pronunciamientos, también puede leerse la STSJ Asturias 4 de octubre 2013 (rec. 1565/2013) y STSJ Cantabria 7 de enero 2014 (rec. 626/2013) y que «aluden» a la citada doctrina.

4. Valoración final

A la espera de cuál pueda ser el «recorrido judicial» que pueda deparar a estos dos pronunciamientos más «recientes», no cabe duda que la regla general (y la particular también) de la doctrina Scattolon tiene un impacto trascedental en la negociación inmediata de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos.

Si bien es cierto que recientemente el TS ha dictado algunas sentencias declarando el carácter injustificado de un acuerdo sobre condiciones salariales alcanzado tras un proceso sucesorio (SSTS 27 de enero y 11 de febrero 2015, rec. 3235/2013 y 2613/2013; y 14 de mayo 2014, rec. 2232/2013 y 2143/2013), repárese que las circunstancias de estos casos no son coincidentes con las de las sentencias expuestas (tratándose, por consiguiente, de supuestos claramente diferenciados, pues, en estos casos, – entre otras circunstancias – en la negociación de los acuerdos no han participado los representantes de los trabajadores transferidos). De modo que habrá que esperar a ver el tratamiento que reciben las dos sentencias comentadas en fase de eventual recurso.

En todo caso, tratándose de una regla con una evidente «textura abierta», no cabe duda que el margen de apreciación por parte de los tribunales a la hora de su aplicación es particularmente amplio y, probablemente, dará lugar a múltiples y controvertidas interpretaciones. De nuevo, permaneceremos a la expectativa.

Puede accederse a un análisis pormenorizado de esta cuestión, así como de los aspectos vinculados al convenio colectivo aplicable a las sucesiones de empresa (apartado 4º del art. 44 ET) en esta entrada:

«Sucesión de convenio colectivo en caso de subrogación de empresa e interpretación judicial (TJUE y TS)«