El objeto de la presente entrada es abordar un aspecto concreto de la sucesión de empresa resuelto por la STJUE 6 de marzo 2014 (C-458/12), Caso Lorenzo Amatori.

Pese a no tratarse de una sentencia “reciente” creo que resuelve un aspecto importante y que debe ser tenido en cuenta, pues, potencialmente puede afectar a múltiples procesos de reorganización empresarial en el que esté previsto uno o varios fenómenos sucesorios.

1. Origen del conflicto

La STJUE 6 de marzo 2014 (C-458/12) resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Trento en el marco de un litigio entre el Sr. Amatori (y otros 74 demandantes) y “Telecom Italia” y la decisión de ésta transmitir una rama de actividad informática denominada “IT Operations” de la misma a la empresa “Telecom Italia Information Technology” (TIIT) – anteriormente denominada “Shared Service Center Srl”.

La cuestión está en determinar si la transmisión de esta rama de actividad puede calificarse o no como una transmisión de una parte de la empresa a los efectos de la Directiva 2001/23. Esto es, si concepto de «preexistencia» de la unidad productiva autónoma es ajeno a la Directiva 2001/23 o no.

En concreto, los trabajadores, que aspiraban a seguir siendo trabajadores de “Telecom Italia”, alegaron que, antes de la aportación de la rama “IT Operations” al capital de TIIT, dicha rama no constituía una subdivisión funcionalmente autónoma en la estructura de “Telecom Italia”. Además, señalaron que la aludida rama no existía antes de la transmisión.

Pues bien, en la medida que el fundamento de la sentencia debe resolver si, a los efectos de la Directiva, es necesario que la unidad productiva autónoma preexista a la transmisión, es relevante conocer con algo de detalle, el proceso de reestructuración llevado a cabo en “Telecom Italia”.

2. Detalles de la reorganización de Telecom Italia

Según la descripción de los hechos que recoge la sentencia (previa exposición de la normativa comunitaria y la italiana – art. 2112, ap. 1 y 5 codice civile), en febrero de 2010 «Telecom Italia» procedió a una reorganización interna.

Antes de dicha reorganización, la estructura de «Telecom Italia» incluía una división denominada “Technology and Operations” integrada por una serie de departamentos que comprendían, en particular, la rama “Information Technology”.

La rama “Information Technology” constituía una estructura única a la que correspondían las actividades operativas informáticas de innovación, concepción, ejecución, explotación, aplicación y explotación de infraestructuras.

Con motivo de dicha reorganización interna, “Telecom Italia” subdividió la rama “Information Technology” en una decena de ramas que incluyen las denominadas “IT Operations”, “IT Governance” e “Ingénieries”. La rama “Ingénieries” ha reunido las funciones de innovación y de concepción.

Tres subdivisiones, entre las que se encuentra el servicio “Software and test Factory” destinado a las funciones de ejecución, fueron integradas en la rama “IT Operations”.

Tras la creación de la rama “IT Operations”, nunca cesó la colaboración mutua entre los trabajadores adscritos a la rama “Ingénieries” y al servicio “Software and test Factory”.

Además, posteriormente a la creación y a la transmisión de la rama “IT Operations”, se impartieron al servicio “Software and test Factory” instrucciones específicas procedentes de “Telecom Italia”.

El 28 de abril del mismo año “Telecom Italia” transmitió dicha rama a su filial TIIT en forma de aportación no dineraria al capital de esta última.

3. El criterio del Tribunal: la unidad productiva autónoma debe preexistir con anterioridad a la transmisión

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la Directiva 2001/23 es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, apartado 30).

Por otra parte, como ha indicado la doctrina de forma reiterada, para identificar  la existencia de una «transmisión» de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , el criterio decisivo es determinar si la unidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (sentencia de 6 de septiembre de 2011 , Scattolon, C-108/10, apartado 60).

Dicha transmisión debe referirse a una unidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma.

De ello se deduce que, para la aplicación de la referida Directiva, la unidad económica de que se trate debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una “autonomía funcional suficiente” y con independencia de que la mantenga o no en la estructura del cesionario.

Ahora bien, y aquí está la clave de la cuestión, en la medida que los párrafos 1 y 4 del art. 6.1 emplea el término “conserve”, implica que “la autonomía de la unidad cedida debe, en todo caso, preexistir a la transmisión”. De modo que si la unidad transferida no disponía de una autonomía funcional suficiente con anterioridad a la transmisión, ésta quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

Lo que no empece (como sucede en el caso Amatori) que un Estado miembro garantice en su Derecho interno el mantenimiento de los derechos de los trabajadores posteriormente al cambio de empresario en casos de falta de autonomía funcional de la unidad transmitida (como prevé la legislación italiana).

Art. 2112.5 Codice Civile: “A los efectos del presente artículo, se entiende por transmisión de empresa toda operación que, a raíz de una cesión contractual o de una fusión, implique una modificación [del control] de una actividad económica organizada con o sin ánimo de lucro, que preexistiera a la transmisión, y que, con motivo de ésta, conservara su propia identidad, independientemente del tipo de acto jurídico o de la medida sobre la base de la cual tuviera lugar la transmisión, incluido el usufructo o el arrendamiento de empresa. El presente artículo será igualmente aplicable a la transmisión de una parte de empresa, entendida como una rama funcionalmente autónoma de una actividad económica organizada, identificada como tal por el cedente y el cesionario en el momento de su transmisión.«

4. Valoración final: proyección del «caso Amatori» a la legislación interna

La inexistencia de una disposición normativa como la dicción final del art. 2112.5 Codice Civile lleva a pensar que en nuestro marco normativo aquellas situaciones en las que la unidad autónoma transmitida no preexista no debe aplicarse el art. 44 ET.

En cualquier caso, es importante reparar que, por consiguiente, el polo de atención queda desplazado a la determinación del concepto “autonomía funcional suficiente” de la unidad productiva con anterioridad a la transmisión. Pues, es el elemento que permite evaluar su verdadera preexistencia.

En este sentido, siguiendo el criterio de la sentencia Scattolon (apartado 51), el TJUE ha declarado que se refiere

“a las facultades, conferidas a los responsables del grupo de trabajadores afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo, y más concretamente de dar órdenes e instrucciones y distribuir tareas entre los trabajadores subordinados pertenecientes al grupo en cuestión, ello sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario”.

No obstante, de la simple lectura de esta definición puede advertirse que la preexistencia o no de la unidad productiva es un concepto de «textura abierta», cuya identificación en cada caso concreto no está exenta de dificultades. Repárese, por ejemplo, que esta descripción no hace referencia a un marco temporal específico. Es decir, no se exige que esta unidad productiva autónoma haya preexistido durante un lapso de tiempo determinado previo a la transmisión. Ni tampoco entra a valorar aspectos relativos a la oportunidad de su creación (los motivos que han empujado a la cedente a organizarse de este modo). Elementos que podrían ser particularmente relevantes en los supuestos que esta reorganización de la cedente fuera previa y próxima a la operación transmisiva (especialmente porque estarían propiciando la aplicación de la Directiva – y éste es un efecto no siempre bien recibido por los trabajadores como se ha visto en el caso Amatori) .

Otro aspecto a tener en cuenta es que, en la medida que, producido el acuerdo entre cedente y cesionario, se comunique y se proceda a la transmisión de la plantilla, si efectivamente la unidad productiva autónoma no preexistía con anterioridad se estaría incurriendo en un supuesto de cesión de contrato (art. 1205 CC). Lo que implicaría que, no sólo no sería aplicable el art. 44 ET, sino que sería exigible el consentimiento del trabajador para formar parte de la empresa cesionaria (STS 8 de abril 2003, rec. 424/2002).

Hasta la fecha no hemos hallado ningún pronunciamiento que aplique esta doctrina ni que tampoco le sea aplicable. No obstante, es posible que este fenómeno esté presente en múltiples actividades económicas y en numerosos procesos de reorganización empresarial. Estaremos a la expectativa.