Doctrina Jurisprudencial ERTE Suspensivo y de Reducción de Jornada (COVID-19)

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ÍNDICE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ERTE SUSPENSIVO y DE REDUCCIÓN DE JORNADA (COVID-19)

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE suspensivo y de reducción de jornada» aquí
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[Última actualización: 26/11/2022]

 

 

 

 

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL (COVID-19): REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN)

En relación a esta cuestión véase:

 

 

ERTE COVID-19 y régimen jurídico aplicable

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que de la literalidad del art. 23.1 del RDLey 8/2020 se deduce que

«en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012, la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2.012, como la Ley 3/2.012 que lo convalidó, y en el RD. 1483/2.012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa».

Reitera esta doctrina SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020); y SAN 30 de noviembre 2020 (rec. 178/2020)

Y, en virtud de la SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020),

«el complejo marco normativo del artículo 23 del Real Derecho Ley 8/2020 ha extendido sus efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de manera sucesiva y hasta el 30 de septiembre lo que a priori fue concebido como un sistema temporal y transitorio».

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ERTE COVID-19 y conceptualización de la fuerza mayor

La STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 254/2021), recogiendo la doctrina jurisprudencial dictada a raíz de la pandemia, afirma

«la STS\Pleno 25 de enero 2021, rec. 125/2020, argumentó que «La fuerza mayor […] es la definida por el art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modifica. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria».

La STS\Pleno 22 de septiembre de 2021, rec. 75/2021, define la fuerza mayor suspensiva de las relaciones laborales: «el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como «un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible» [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador.»

A continuación, argumenta que las nomas de emergencia aprobadas a raíz de la pandemia tenían como finalidad «evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del Covid-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.»

Esta sala explica que la fuerza mayor en situaciones de normalidad exige un procedimiento administrativo especial en el que la autoridad laboral constate su existencia y después el empresario toma la decisión que considera oportuna. Dicho esquema general no ha variado en los supuestos de fuerza mayor ligados al Covid 19. El art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 mantiene la necesidad de que la autoridad laboral constate la existencia de fuerza mayor «a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del Covid-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al Covid 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3 ET y 31 a 33 del RD 1483/2012. En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten.»

La SSTSJ CyL/Valladolid 15 y 19 de octubre 2020 (rec. 1218/2020; rec. 1207/2020) entiende que

«en una esfera puramente gramatical, el artículo 22 de dicho texto no solo incluye las suspensiones cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública que deriven de la declaración del estado de alarma, sino, en general, de todas aquellas que «tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19», concepto mucho más amplio y genérico que, efectivamente, comprende las causadas por la declaración del estado de alarma (por tanto, las previstas en el Anexo del RD 463/2020 a las que alude la recurrente), pero que también permite acudir al procedimiento específico por fuerza mayor en un campo de actuación más extenso, con la sola condición de que tengan un vínculo de causalidad directa, no ya con el estado de alarma, sino con pérdidas de actividad derivadas del COVID-19.

Por otra parte, la falta de una inescindible conexión entre el concepto de fuerza mayor y las actividades previstas en el Anexo del RD 463/2020 deriva de un buen número de disposiciones posteriores a dicho texto que desvinculan el procedimiento previsto en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 del estado de alarma».

Y, posteriormente añade,

«Podemos así colegir que:

a) la fuerza mayor queda vinculada, no estrictamente al estado de alarma, sino a la crisis sanitaria derivada del COVID-19, en el sentido de que la perdida de actividad debe ser consecuencia del mismo (y no, necesariamente, del estado de alarma);

b) las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública;

c) que estas circunstancias, por tanto, no se definen por el sector económico en que inciden sino por sus efectos en la actividad productiva empresarial y su excepcional origen;

d) que entre las suspensiones de contrato y reducciones de jornada y las pérdidas de actividad debe existir una relación de causalidad directa, estableciéndose así una doble e inmediata vinculación en la que las medidas adoptadas son consecuencia de la perdida de actividad y ésta, en sus distintas modalidades, es, a su vez, consecuencia del COVID-19;

e) que la pérdida puede ser parcial, objetiva (actividad) o subjetivamente (plantilla)».

Síntesis que también se recoge en la SSTSJ CyL/Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1295/2020); 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020); 4 de noviembre 2020 (rec. 1388/2020); 11 de diciembre 2020 (rec. 950/2020); CyL/Burgos 24 de febrero 2021 (rec. 22/2021).

Véase también la síntesis llevada a cabo por la STSJ Canarias\Tenerife 2 de julio 2021 (rec. 16/2020)

La STSJ Madrid 29 de enero 2021 (rec. 563/2020) también afirma

«Así desde un punto de vista gramatical y literal el art. 22 incluye tanto las suspensiones y cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública que deriven de la declaración del estado de alarma, como todas aquellas que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID 19. Este segundo supuesto es, desde luego, más amplio y permite acudir al procedimiento por FM en un campo empresarial más extenso que el previsto de forma expresa siempre, claro está, que exista un vínculo de causalidad directa con el estado de alarma y con las pérdidas de actividad derivadas del COVID 19».

La SJS/1 Salamanca 25 de mayo 2020 (rec. 252/2020) afirma

«el artículo 22 RD-Ley 8/2020, identificaba por tanto la fuerza mayor con la pérdida de actividad por causa directa por el Covid-19. Lo que se exige, por tanto, es que exista una relación directa entre la pérdida de actividad y el Covid-19, aunque no con la declaración del estado de alarma, de donde cabe deducir que, los supuestos de fuerza mayor son más amplios que los supuestos de pérdida de actividad por la declaración del estado de alarma (…).

En definitiva, la reforma operada [por el RDLey 15/2020 en el RDLey 8/2020] ha venido a dejar claro que el concepto de fuerza mayor se configura como vinculado de forma directa e irremediable a la situación de crisis sanitaria que sufrimos derivada del COVID-19, apartándose de la definición clásica y doctrinal del concepto en el ordenamiento civil, pudiendo ser parcial y afectar a parte de la plantilla o de la actividad, cuando se trata de empresas cuya actividad se considera esencial, o en las que no se ha impuesto en cierre como medida de contención.

Este concepto de fuerza mayor para situaciones de emergencia se recogía en el artículo 24 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil invocado por la parte actora en su demanda. Dispone este precepto que «Las extinciones o suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones temporales de la jornada de trabajo que tengan su causa directa en la emergencia, así como en las pérdidas de actividad directamente derivadas de la misma que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan de los artículos 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores».

Conforme a lo hasta aquí expuesto, resulta que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, establece una regulación específica respecto del ERTE por fuerza mayor en el contexto del COVID-19, flexibilizando el mismo con el fin de mantener el empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados. Según establece el precepto, en su apartado 2-c), la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada corresponde a la empresa, y la autoridad laboral se ha de limitar a constatar la existencia, en su caso, de fuerza mayor, añadiendo que las medidas «surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor»

La SJS/1 Zamora 2 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que «la enumeración del anexo no puede considerarse como un numerus clausus, estableciéndose la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al procedimiento especial de suspensión colectiva justificando en la memoria que la solicitud se debe a fuerza mayor derivada de causas relacionadas en el COVID-19».

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que «aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma»

 

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ERTE COVID-19 y conceptualización de ‘Factum Principis’

La SAN 30 de octubre 2020 (rec. 240/2020) recogiendo la doctrina jurisprudencial afirma que

«el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o «factum principis» ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva».

No obstante, añade,

la labor de la autoridad laboral consiste en constatar la existencia de la fuerza mayor como causa de la suspensión de las relaciones laborales o de la reducción de jornada, pues en este caso en concreto, también hemos de hacer referencia a que hay determinados supuestos que generan una gran modificación de las circunstancias en las que se pactó inicialmente el contrato, cabe la posibilidad de adaptar lo acordado al nuevo estado de las cosas y aunque puede parecer que esta afirmación vaya en contra del principio pacta sun servanda -lo pactado obliga-, lo que realmente se pretende es configurar un mecanismo que pueda hacer viable la continuación de «la vida» y efectos del contrato teniendo en cuenta la necesidad de ajustar sus términos y condiciones.

No obstante , teniendo en cuenta la excepcional situación que atravesamos sería más adecuado tener en cuenta la cláusula rebus sic stantibus parece más operativa que la interpretación y consideración de causa mayor, pues no se pretende incumplir o extinguir las obligaciones contractuales sino simplemente adaptar lo pactado hace un tiempo a la realidad actual, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil que dispone :las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

La STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2020 (rec. 13/2020), entiende que

«no solo se considera como tal fuerza mayor la que proviene de una catástrofe natural, sino también la derivada de decisiones que hacen inviable o dificultan la actividad productiva, plano en el que nos situamos de manera evidente, ya que la decisión gubernamental de confinar en sus domicilios a toda la población y restringir la actividad laboral en unas proporciones desconocidas a resultas de una pandemia, con excepciones muy puntuales, ciertamente supuso una drástica reducción de la movilidad de vehículos de todo tipo y una bajada muy considerable en el consumo de combustibles. Por esto se concluye que habida cuenta el artículo 22.1 del RD 8 / 2020, de 17 de marzo, indica que las suspensiones de contrato o reducción de jornada que traigan causa directa en perdidas de actividad derivadas del COVID 19, y particularmente las restricciones en el transporte de personas y mercancías, tendrán la consideración de provenientes de fuerza mayor»

 

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ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de fuerza mayor

Concurrencia de fuerza mayor

La STSJ Madrid 22 de enero 2021 (rec. 446/2020), concurre fuerza mayor en una empresa cuyo objeto consiste en la preparación y elaboración de actividad de publicidad y marketing en eventos comerciales de los clientes. 

La STSJ Madrid 28 de enero 2021 (rec. 541/2020) entiende que concurre fuerza mayor en un despacho de abogados que solicita un ERTE suspensivo que afecta al personal de recepción. En concreto entiende que 

«sí concurre en el presente caso la circunstancia de la restricción de movimientos de las personas, que tiene una relación directa e inmediata con el puesto de trabajo de las dos recepcionistas, que fueron las únicas empleadas incluidas en la solicitud de la empresa, pues al no poder acudir presencialmente los clientes, su puesto de trabajo quedó sin contenido»

La STSJ Madrid 30 de noviembre 2020 (rec. 547/2020) en relación a un ERTE para el personal auxiliar de un despacho de abogados, entiende que

«esta Sala entiende que en el supuesto de autos existe claramente la situación de fuerza mayor al haber tenido lugar una suspensión o cancelación de prácticamente todas las actividades relacionadas con la actividad de los abogados, permitiéndose exclusivamente las actuaciones urgentes antes enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la presentación de escritos que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo quedado paralizados los plazos procesales que ni siquiera integran todas aquellas que en circunstancias ordinarias se consideran urgentes y aunque un despacho de abogados, realiza también tareas de asesoramiento jurídico y otras tareas conexas de asesoramiento fiscal, económico, contable y financiero no afectadas por las suspensiones procesales, entendemos que también tendrían que responder a una circunstancia urgente, habida cuenta las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, por lo que entendemos que ha quedado paralizada en prácticamente su totalidad la actividad de las auxiliares administrativas del despacho en que prestaban servicios para la demandante y consecuentemente procede estimar la demanda y revocar la sentencia de instancia accediendo a la pretensión contenida en la demanda»

La STSJ Madrid 27 de octubre 2020 (rec. 410/2020), entiende que concurre FM que justifique un ERTE de una auxiliar administrativa que trabaja para una procuradora. En concreto, entiende que

«existe claramente la situación de fuerza mayor al haber tenido lugar una suspensión o cancelación de prácticamente todas las actividades relacionadas con la actividad de la Procuradora de los Tribunales, permitiéndose exclusivamente las actuaciones urgentes antes enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la presentación de escritos que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo quedado paralizados los plazos procesales ni si quiera integran todas aquellas que en circunstancias ordinarias se consideran urgentes y dado que la función de la Procura de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España es la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento., que han quedado paralizados en prácticamente su totalidad entendemos que resulta evidente la actividad de la la trabajadora doña Asunción , que prestaba servicios para la demandante Auxiliar Administrativa ha quedado paralizada por la ausencia de actividad y consecuentemente procede confirmar la sentencia de instancia, o los razonamientos que se fijan en este fundamento jurídico y consecuentemente desestimamos el recurso formulado»

La STSJ Madrid 27 de octubre 2020 (rec. 375/2020), confirmando el criterio de la instancia (y corrigiendo el de la autoridad laboral – que entendía que era un establecimiento sanitario cuya actividad no había sido suspendida), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a dispensar tratamientos estéticos, tales como masajes, corporales y faciales, limpiezas de cara, hidratación, etc. En concreto, afirma

«A pesar de que la única persona que desarrolla una actividad sanitaria es la administradora de la sociedad que realiza tratamientos con botox, infiltraciones de ácido hialurónico y otros de carácter estético no especificados que exigen legalmente ser ejecutados por médicos, pero que obviamente esos tratamientos que se efectúan en la clínica no tienen por objeto resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento»,

La STSJ Madrid 11 de noviembre 2020 (rec. 528/2020), confirmando el criterio de la instancia, entiende que concurre una fuerza mayor que afecta 65 de sus trabajadores dado que éstos no pudieron acudir al centro de trabajo por no ser actividad esencial y esto motivó la total paralización de la actividad productiva consistente en la fabricación de ventiladores centrífugos y de sistemas de ventilación.

STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2020 (rec. 13/2020), entiende que concurre una fuerza mayor derivada de una situación de factum principis en una empresa dedicada al transporte de gasolina, gasóleos y fuelóleos a través de sus vehículos, para su distribución y reparto en los puntos de venta, por cuenta de REPSOL, compañía para quien trabaja en exclusiva, a causa drástica restricción en el transporte público (y pese que la actividad esencial y continuó trabajando).

STSJ CyL/Valladolid 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020), entiende que concurre fuerza mayor porque

«la actividad de la actora es de contabilidad y asesoramiento de empresas, que desarrolla en los centros de trabajo de sus clientes para la optimización de sus sistemas de trabajo mediante la introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación. En este contexto, la suspensión o cancelación de actividades de los clientes, el cierre temporal de sus instalaciones y la restricción de la movilidad de los propios empleados como consecuencia de las limitaciones que conlleva el COVID-19 tiene una incidencia directa e inevitable en la propia actividad de la demandante en cuanto afecta sustancialmente a su ámbito material, personal y locativo, impidiendo el desplazamiento y acceso de sus trabajadores a los lugares de trabajo y, por tanto, el desempeño de la actividad principal de la empresa, condicionada por los dos factores previos».

STSJ CyL/Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1207/2020), confirmando el criterio de la instancia, entiende que concurre la fuerza mayor en una empresa que ha tenido una caída de ventas superior al 75% como consecuencia de que sus clientes se han visto clausurados por el COVID 19, considerando que la solicitante del ERTE ha acreditado la necesaria fuerza mayor partiendo de la reducción de la actividad de las empresas y la restricción de acceso a instalaciones y centros de trabajo en el momento y en las circunstancias en que se formuló la solicitud. Y añade,

«se debe concluir que concurre en este caso el necesario nexo causal, en el sentido de que, de no haberse producido la crisis sanitaria, ninguna de las situaciones expuestas hubiera interferido el normal desenvolvimiento del tráfico mercantil de la demandante, y que esta se ve obligada a reducir su actividad como consecuencia de esa crisis al haberse reducido la actividad de los que eran clientes de la demandante. El supuesto, en fin, excede de la mera existencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas, pues, siendo evidente que las descritas afectan gravemente a la producción empresarial, concurren con algunos de los elementos que cualifican la gravedad de la situación en cuanto a su perentoriedad y eficacia obstativa, hasta el punto de configurar el concepto de fuerza mayor normativamente habilitado en relación a las situaciones derivadas de la COVID-19 en los términos empleados a lo largo de esta resolución».

SJS/7 Murcia 9 de julio 2020 (rec. 304/2020) entiende que concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la recogida y transporte de residuos industriales y de neumáticos fuera de uso porque » los talleres mecánicos que generan los neumáticos fuera de uso han permanecido en su mayoría cerrados, al igual que ha ocurrido con los centros que generan residuos».

SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 193/2020), entiende que una empresa dedicada al sector de actividades jurídicas, en concreto a la actividad profesional de la Procura, ha acreditado que se encuentra afectada por una imposibilidad objetiva.

SJS/1 Guadalajara 6 de julio 2020 (rec. 281/2020), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que es la única suministradora en territorio español para tres marcas: Harley Davidson (motocicletas), Scania Trucks (camiones) y Volvo Cars (coches). En concreto, entiende

«es claro para este juzgador que la empresa demandada, que no se dedica a ningún sector considerado esencial, vio indudablemente truncada su actividad, y de forma repentina, a la vista de la evolución exponencial de la pandemia, y las medidas drásticas que por momentos nuestras autoridades se han visto obligadas a tomar, si se permite la expresión, de un día para otro, por así exigirlo la situación. Aparte, no es relevante para este juzgador el reconocimiento de uno u otros correos electrónicos, sobre la paralización de la actividad relacionados con unos clientes, pero no con otros. La pérdida de actividad en los términos del art. 22.1 RDL 8/2020 y la memoria exigida por este precepto cumplen todos los requisitos fijados por el legislador».

SJS/1 Zamora 29 de junio 2020 (rec. 210/2020), entiende que

«la empresa se ha visto, única y exclusivamente por el estado de alarma producido, en la imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios por el denominado efecto cascada por la prohibición de aperturar locales de hostelería y restaurantes, principal canal de venta de la empresa, clientes que se han visto clausurados por el COVID -19 y como consecuencia de lo anterior ha tenido una caída importante en la producción hasta ser nula»

SJS/1 Zamora 15 de junio 2020 (rec. 183/2020), entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación de galletas y productos de panadería y pastelería de larga duración.

SJS/1 Zamora 15 de junio 2020 (rec. 184/2020), entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa dedicada a instalaciones eléctricas.

SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa de limpieza cuya actividad se ha visto imposibilitada por el cierre de centros de trabajo en los que prestaba servicios para contener la pandemia.

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020), desestima la denegación del ERTE de una empresa dedicada a la contabilidad y asesoramiento de empresas, aunque la actividad principal se desarrolla en las instalaciones de las empresas a las que asesora, al consistir en la optimización de sus sistemas de trabajo mediante introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación.

La SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 252/2020) entiende que la causa de fuerza mayor queda acreditada,

«en los términos exigidos por el art. 22.1 RDLey 8/2020, por cuanto, resulta que junto con la solicitud indicada se acompaña memoria justificativa, basada en Fuerza Mayor (COVID- 19), toda vez que la Junta de Castilla y León mediante Orden SAN/306/2020, de 13 de Marzo, por la que se amplían las medidas preventivas en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, decretó en su artículo Primero punto p) que «se suspende el servicio interurbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera de carácter metropolitano», cesando totalmente la actividad de la empresa los días siguientes, como consecuencia de la indicada Orden de la Junta de Castilla y León».

En términos similares, para otra empresa de transporte interurbano, SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 249/2020)

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) aborda la cuestión relativa a si la actividad de Asistencia a vehículos en carretera pese a no estar recogida en el RD 463/2020 puede o no puede acogerse al supuesto de suspensión de los contratos por fuerza mayor conforme al contenido del RDLey 8/2020.

En concreto, entiende que

«Es un dato no controvertido que la actividad ha tenido un claro descenso, sustancial descenso, al suponer una menor actividad que supera el 65% (…).

Si bien esa parte, la parte actora, entiende que dicho menor actividad se debe entender como motivo organizativo o productivo, y no como causa de fuerza mayor.

Pues bien, la actividad no es directamente de las obligadas a cerrar o a no desarrollar la misma como ocurre con la hostelería, la educación, la construcción en su momento. Pero es una actividad directamente relacionada con la prohibición de movilidad geográfica decretada por el Estado de Alarma y sus prórrogas. Tal es así que en el final de esta situación excepcional se trata de controlar la movilidad geográfica; la movilidad entre los distintos territorios.

Y retornando al principio del Estado de Alarma, se establece como medidas principales el confinamiento de la población, y con ello la prohibición de movilidad de la misma, salvo excepciones (los servicios esenciales). Así de forma ejemplificativa se expresa el art. 22 (…).

Se solicita desde la perspectiva de la prohibición de movilidad para toda la población y ante el confinamiento, sin anular el servicio o actividad; y ante la previsión lógica del descenso de uso y movilidad con los vehículos particulares y también con los vehículos colectivos.

(…) aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma, pero ello no equivale a que situaciones como la descrita no se entienda que está claramente encuadrada, su baja actividad, en la situación de confinamiento y prohibición de circulación y movimiento que sí ha decretado y era/es la esencia del Estado de Alarma».

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que concurre fuerza mayor (y que la resolución denegatoria de la autoridad laboral no es ajustada a derecho) en una empresa que se dedica al sector de la construcción, incluyendo en su actividad la conservación y mantenimiento de carreteras, obras públicas, mobiliario urbano, así como el mantenimiento de instalaciones en estaciones de servicio,

«Pues resulta evidente que la orden de paralización del desarrollo de los contratos que ejecuta la actora proviene de los clientes que, a su vez, se ven exigidos a ello por la propia situación excepcional sufrida por la pandemia que asola al país. Lo que sin duda es ajeno al control de actuación de la propia empresa solicitante. No siendo baladí que sea la propia Administración Pública en algunos de los casos quién obliga a ello, como es el caso de los servicios mínimos exigidos por la Diputación de Avila o el de la paralización de los trabajos por el Ayuntamiento de Valladolid. Por último, queda acreditado que la reducción de actividad está vinculada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, como exige que así sea el art. 22.1 del RDL 8/2020».

Además,

«La resolución impugnada si bien se encuentra motivada, no obstante, la motivación de la denegación no es ajustada a derecho en tanto en cuanto se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Y es que no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de «pérdidas de actividad» como consecuencia del COVID-19. Lo que, además, resulta coherente con la medida propuesta que es la de reducción del 50% de la jornada laboral de la trabajadora afectada»

La SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor de una empresa dedicada a la ebanistería (declarando no ajustada a derecho la resolución denegatoria de la Autoridad laboral) porque

«la actividad que constituye el objeto social de la empresa en modo alguno podría desarrollarse en viviendas habitadas y si hubiese podido realizarse en alguna empresa, es lo cierto que la misma se ha visto pospuesta por decisión de dichas empresas clientes, tal como se desprende del contenido de la prueba documental obrante en autos y del interrogatorio de los trabajadores a los que les ha sido practicado en el acto de juicio, que han afirmado con total espontaneidad, sinceridad y congruencia, la organización del trabajo bajo pedidos con inexistencia de nuevos encargos y anulación de los existentes, expresando también la falta de suministros de materiales tales como herrajes para el desempeño de la actividad, todo lo cual hace concluir en la existencia de fuerza mayor que permite la posibilidad de suspensión temporal de contratos de trabajo conforme al procedimiento especial habilitado para el estado de alarma».

Las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020) entienden que concurre fuerza mayor porque «la actividad a la que se dedica la ‘empresa’, en este caso el Letrado demandante, ha quedado suspendida casi en su totalidad, como consecuencia de la práctica paralización de la actividad jurisdiccional, que ha quedado exclusivamente limitada a las actuaciones urgentes consideradas servicios esenciales».

La SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020) entiende que una empresa no afectada por declaración del estado de alarma puede tramitar un ERTE por fuerza mayor, en el contexto generado por el COVID-19, porque

«el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 identifica fuerza mayor con la pérdida de actividad que tenga su causa directa en el COVID-19, aunque no la tenga con la declaración del estado de alarma, de manera que el concepto de fuerza mayor específico que se ha configurado, es más amplio que el del cese de actividad motivada por la declaración del estado de alarma».

Y, en concreto,

«porque aun cuando la venta minorista de equipos de telecomunicación sea una actividad esencial y permitida, es evidente que al no tratarse de productos de primera necesidad, el volumen de su actividad se habrá visto sustancialmente disminuido por un acontecimiento externo y extraño al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de ésta respecto de las consecuencias que acarrea, en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso, como es el COVID-19 y el área de actuación de la propia empresa».

La SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor, pues, aunque no se trata de una actividad afectada por la paralización de actividades ex RD 463/2020, en la medida que se dedica a la venta por internet de entradas para actividades que sí se han visto afectadas (museos), ha de entenderse que se ha quedado sin la materia prima para poder ejercer su labor en el mercado, ya que no puede, mientras dure el estado de alarma y subsistan tales restricciones, ejercer su actividad.

 

Concurrencia de fuerza mayor de contratista

Criterio «general»

SAN 22 de marzo 2021 (rec. 476/2020), «Debe recordarse que la empresa contratista cuya/s empresa/s principal/es estén afectadas por un ERTE de fuerza mayor, puede presentar igualmente un ERTE por fuerza mayor. En estos casos, se entiende que si la causa directa del ERTE de la empresa principal es una pérdida de actividad ocasionada por el COVID-19 por alguno de los motivos del artículo 22 del Real Decreto Ley, y, por lo tanto, la empresa contratista no puede prestar la actividad para la que fue contratada, dicha causa de fuerza mayor se extiende a la contrata».

 

Concurrencia de fuerza mayor

La STSJ Madrid 5 de febrero 2021 (rec. 782/2020) entiende que en una empresa contratista se da fuerza mayor concurrente por el cierre del hotel que constituye su único cliente y que le aboca temporalmente a la pérdida de la prestación del servicio de limpieza.

La STSJ Madrid 18 de diciembre 2020 (rec. 708/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor de una contratista que presta servicios para un hotel que ha sido cerrado para su conversión en establecimiento medicalizado (o sea, sanitario -y no ya hotelero-);

La STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 606/2020) entiende que concurre una causa de fuerza mayor en una empresa contratista por reducción de actividad de la principal afectada por el COVID19 y que le comunica lo siguiente:

«una obligada disminución temporal significativa de la actividad que hasta la fecha venían realizando con nosotros, en concreto una reducción del 46% del servicio de mantenimiento de nuestras infraestructuras logísticas, conforme tratado anteriormente, al menos hasta el próximo día 11 de abril»

La STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 570/2020) entiende que concurre una causa de fuerza mayor en una empresa contratista por reducción de actividad de la principal afectada por el COVID19. En concreto afirma

«la solicitud que pretende la Empresa ante la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, para suspender los contratos de trabajo de sus ocho empleados del 1 de mayo de 2020 al 9 de mayo de 2020, fue debido a la causa de fuerza mayor. La segunda que, por mera coherencia argumental, si su principal cliente que le suponía el 90% de la facturación total, la mercantil Neón Multimedia SL, fue declarada sin actividad por causa de fuerza mayor, esta misma causa es la que provocó de forma directa la inactividad de Taznia Media SL.

Al haber sido causa de la causa ha sido también causa de la negativa situación empresarial causada en Taznia de dejarle sin facturación, en un 90%, y sin actividad industrial. La indudable concurrencia de la fuerza mayor alegada por la demandante en su solicitud a la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, determina la correcta aplicación que se ha hecho en la instancia del artículo 22 del Real Decreto 8/2020″

La SJS/6 Oviedo 27 de abril 2020 (rec. 190/2020) entiende que la resolución de la autoridad laboral no es ajustada a derecho porque

«la fuerza mayor concurre en esta situación cuando se produzca una suspensión o cancelación de actividades (que es exactamente el caso de autos ya que las instalaciones de la empresa principal han quedado cerradas, por lo que la aquí demandada se vio imposibilitada de continuar con su actividad); y tal pérdida de actividad de la empresa auxiliar (que no de la principal) puede ser debida o bien a su inclusión en el listado contenido en el RD 463/2020, o bien por cualquier otra razón que tenga una relación directa con el COVID-19, siempre que en ambos casos ello provoque una suspensión o cancelación de actividades (lo que también es el caso); la entidad demandada parece que está aplicando las razones que podrían motivar la denegación de la fuerza mayor a la empresa SAINT GOBAIN, con las que son aplicables a LIMPIEZAS PLATA S.L.; y es que la situación de ambas empresas es sustancialmente distinta, por cuanto la primera depende para el mantenimiento de la actividad de su propia decisión, mientras que la segunda depende de la decisión que haya adoptado la principal, de manera que cerrado el centro de trabajo, la actividad de la demandada ha quedado suspendida automáticamente sin opción alternativa alguna; de ello deriva que esta última cumple con los criterios exigidos en la normativa aplicable, por cuanto tal y como expone el criterio de la Dirección General anteriormente expuesto, ha tenido carácter inevitable, existe una imposibilidad objetiva de continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al COVID-19, por lo que no aparece razón alguna para haber denegado el expediente de regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado»;

 

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Concurrencia de fuerza mayor parcial / limitativa (ex RDLey 15/2020 y art. 2.2 RDLey 30/2020) 

La SAN 22 de marzo 2021 (rec. 476/2020), a la luz de la redacción dada al art. 22.2 del RDLey 8/2020 por la DF 8ª RDLey 15/2020 afirma

«con la modificación del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 la fuerza mayor PODRA SER PARCIAL y no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial, de manera que, el hecho de ser esencial no impide que el negocio se haya visto afectado por el estado de alarma, por lo que las actividades esenciales también pueden acceder a un ERTE por causa de fuerza mayor»

Y añade, «Debe recordarse que la empresa contratista cuya/s empresa/s principal/es estén afectadas por un ERTE de fuerza mayor, puede presentar igualmente un ERTE por fuerza mayor. En estos casos, se entiende que si la causa directa del ERTE de la empresa principal es una pérdida de actividad ocasionada por el COVID-19 por alguno de los motivos del artículo 22 del Real Decreto Ley, y, por lo tanto, la empresa contratista no puede prestar la actividad para la que fue contratada, dicha causa de fuerza mayor se extiende a la contrata».

La SJS/1 Logroño 15 de enero 2021 (rec. 540/2020), desestima la resolución denegando la solicitud de ERTE, pues, a la luz de la literalidad del art. 2.2 RDLey 30/2020, entiende que concurre una situación de fuerza mayor limitativa en una academia privada a consecuencia de las decisiones tomadas por la autoridad administrativa (en esencia, limitando el número de personas en espacios públicos y privados). En concreto, entiende que

«quedado acreditada la existencia de limitaciones acordadas por las autoridades administrativas que afectan al normal desarrollo de la actividad empresarial desarrollada por la demandante, procede estimar la demanda presentada, revocando la resolución impugnada y declarando la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa Oposiciones Riojaños, S.L. al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad, a los efectos del ERTE de Limitación solicitado».

 

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No concurrencia de fuerza mayor

Nuevo! La STS 16 de noviembre 2022 (rec. 138/2022), a propósito de una empresa dedicada a la importación y comercialización al por mayor de artículos de playa y souvenirs, sintetiza la doctrina dirigida a distinguir los ERTE por fuerza mayor y los ERTE CETOP (rechazando que, en este caso, la suspensión de la actividad por parte de los clientes minoristas describa un caso de fuerza mayor). En concreto,

«La diferencia radica en que, así como el ERTE por fuerza mayor requiere tener su «causa directa» en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma (artículo 22.1 RDL 8/2020), por el contrario, el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción requiere únicamente que dichas causas estén «relacionadas» con el Covid-19 (artículo 23.1 RDL 8/2020).

El ERTE por fuerza mayor exige, así, una conexión directa e inmediata de las pérdidas de actividad con la Covid-19, lo que no el caso del ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que se limita a requerir que dichas causas estén relacionadas con la Covid-19. Remitimos entre las más recientes, por todas, a las SSTS 15 de diciembre 2021 (rec. 179/2021); 17 de febrero 2022 (rec. 289/2021); 19 de mayo 2022 (rec. 291/2021); y 22 de junio 2022 (rec. 15/2022), todas ellas dictadas por el Pleno de la Sala. La sentencia recurrida en casación cita ampliamente la STS 15 de diciembre 2021 (rec. 179/2021).

Como advierten las sentencias mencionadas, no todas las consecuencias de la Covid-19 encajan en la noción de fuerza mayor acuñada por el artículo 22 RDL 8/2020, debiendo reconducirse, cuando ello sea así, en su caso, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción contempladas en el artículo 23 RDL 8/2020. Según señala la STS 15 de diciembre 2021 (rec. 179/2021), «a diferencia de otros sucesos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 RDL 8/2020 se vincula a unas circunstancias concretas establecidas en la propia norma; de suerte que si las circunstancias alegadas por la empresa no encajan en las establecidas en la ley, no podrá considerase que nos encontremos ante este supuesto singular de fuerza mayor; lo cual no implica que no puedan concurrir causas técnicas económicas o productivas que, derivadas de las consecuencias de la pandemia, justifiquen una suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en el artículo 23 del reiterado RDL 8/2020.»

Y, por su parte, dentro del concepto de fuerza mayor que recoge, el artículo 22.1 RDL 8/2020 obliga a diferenciar: «a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial; b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial.

En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla…» (STS 19 de mayo de 2022 (rec. 291/2021). Particularmente relevante para el presente caso es lo que ya dijera la STS 17 de febrero 2022 (rec. 289/2021), en el sentido de que, con carácter general, las suspensiones o reducciones de actividad de su clientela, o encargos suspendidos o aplazados que soporte la empresa que insta el ERTE por fuerza mayor, no cumplen con el requerimiento exigido por el artículo 22.1 RDL 8/2020 de que las pérdidas de actividad tengan su causa «directa» en la Covid-19″.

Siguiendo la exposición de la STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 254/2021), que sintetiza la doctrina jurisprudencial dictada hasta la fecha, no se ha acreditado la concurrencia de la fuerza mayor del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 en los supuestos siguientes:

a) Fabricación de acero y sus derivados, su transformación y su comercialización por parte del Grupo Arcelormittal (STS\Pleno 15 de diciembre 2021, rec. 179/2021).

b) Servicio de limpieza realizado por el Grupo Abeto Servicios Integrados SA (STS\Pleno 20 de enero 2022, rec. 231/2021).

c) Comercio minorista de óptica (SSTS\Pleno 24 de enero 2022, rec. 262/2021, Visionlab; y 9 de marzo 2022, rec. 259/2021, Ulloa Óptica Galicia SA). Reitera esta doctrina, STS\Pleno 19 de mayo 2022 (rec. 291/2021)

d) Venta, alquiler y servicio técnico de maquinaria industrial para procesos productivos de Toyota Material Handling España SA, salvo el permiso retribuido del Real Decreto 10/2020 (STS\Pleno 17 de febrero 2022, rec. 289/2021).

e) Comercialización de productos relacionados con la ventilación y evacuación de humos de edificios, así como la instalación de los mismos por la empresa ANTAI (STS\Pleno 17 de febrero 2022, rec. 255/2021).

Y, la citada STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 254/2021) añade:

«El art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 obliga a diferenciar:

a) Si la empresa proporciona un bien o servicio directamente afectado por la declaración del estado de alarma, como la suspensión de clases escolares o del transporte público, bastará con acreditar que esa es la actividad empresarial.

b) En caso contrario, el hecho de que la demanda de bienes o servicios que proporciona la empresa se haya visto afectada por la pandemia no supone, por sí solo, que concurra la fuerza mayor especial. En dicho supuesto, la empresa deberá acreditar que la pandemia le causó falta de suministros, contagio de su plantilla».

De modo que a partir de lo anterior, rechaza que concurra la fuerza mayor en una empresa dedicada a la estampación de piezas destinadas a la fabricación de automóviles de las principales marcas, en tanto que empresa auxiliar del sector del automóvil, no fue afectada directamente por la declaración del estado de alarma y tampoco ha probado la concurrencia de ninguno de los citados supuestos. En concreto afirma

«La parte actora no ha probado que concurra la fuerza mayor especial prevista en el art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020: no se ha acreditado que se trate de un supuesto de flexibilidad interna que tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19. La empresa no ha probado que la suspensión de contratos derive directamente de la suspensión o cancelación de actividades por el estado de alarma, ni del cierre temporal de locales de afluencia pública, ni de las restricciones en el transporte público y en la movilidad de las personas o mercancías. Tampoco ha acreditado que sufría falta de suministros que impedían gravemente continuar con el desarrollo ordinario de su actividad, ni un contagio de su plantilla o la necesidad de adoptar medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria»

La STSJ Madrid 12 de noviembre 2020 (rec. 340/2020), corrigiendo el criterio mantenido en la instancia (y confirmando el de la Autoridad Laboral), entiende que la pérdida de actividad de un despacho de abogados no puede ser calificada como de fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020. Entiende que «no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID 19 o las medidas adoptadas al respecto, y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020». Y en concreto, entiende que esto es así porque

«No cabe apreciar que concurra la suspensión o cancelación de actividades, ni el cierre temporal de locales de afluencia pública. Los despachos de abogados no están comprendidos en los arts. 9 y 10 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (que establecen medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación y medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales), ni en el Anexo que contiene la relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3 del propio RD 463/2020.

La suspensión de plazos procesales establecida por la disposición adicional 2ª del RD 463/2020 no es equiparable a una suspensión o cancelación de actividades. No solo porque se prevén determinadas excepciones a la suspensión de plazos sino porque la actuación procesal no es la única de un despacho de abogados, que también realiza funciones de asesoramiento, negociación, etc. y cabe señalar que la catarata de disposiciones normativas derivadas de la pandemia que afectan a todos los campos jurídicos puede incrementar notablemente la labor del abogado en el asesoramiento extraprocesal. Además, durante el período de suspensión de plazos (desde el 14-3-20 hasta el 4-6-20 inclusive, a tenor del art. 8 RD 537/2020), se han podido producir notificaciones de sentencias y otras resoluciones (…)

Las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, establecidas por el art. 7 del RD 463/2020, sin duda afectan al desplazamiento de los clientes al despacho, pero no cabe desconocer que la consulta jurídica y la aportación de documentos puede realizarse de muchas formas que no necesitan la presencia física en el despacho (…).

La especialización del despacho en materia mercantil, que alega la empresa como circunstancia que ha influido en su descenso productivo, no es un elemento que derive directamente del hecho de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020″.

Ver también para un ERTE de una trabajadora de un abogado, STSJ CyL/Burgos 22 de enero 2021 (rec. 435/2020); y para una empresa de seguridad, STSJ Madrid 27 de noviembre 2020 (rec. 674/2020);

La SJS/1 Segovia 23 de octubre 2020 (rec. 617/2020), no concurre fuerza mayor en una empresa de transporte de carretera.

La SAN 30 de octubre 2020 (rec. 240/2020), en relación a una empresa cuya única actividad es la prestación de servicios auxiliares en parkings, públicos y privados, rechaza que haya quedado acreditada la fuerza mayor porque «no hay prueba evidente de las pérdidas de actividad alegadas, no se ha acreditado el hecho de que los trabajadores hubieran cesado su actividad de forma total , ni siquiera de forma parcial. De igual forma no se ha aportado documento alguno que avale el cierre de los servicios de parking».

La SJS/1 Segovia 23 de octubre 2020 (rec. 630/2020), rechaza que una empresa dedicada al transporte haya acreditado que concurran las circunstancias para reconocer un ERTE por FM ex art. 22 RDLey 8/2020.

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020), rechaza que una empresa dedicada a la televenta haya acreditado que la situación de alarma sanitaria haya provocado una imposibilidad objetiva.

La SJS/1 Zamora 24 de junio 2020 (rec. 185/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada al comercio al por mayor de aparatos electrodomésticos, y electrónicos.

La SJS/2 Zamora 22 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la actividad de papelería, tienda material de oficina, librería.

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 180/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas.

La SJS/2 Zamora 17 de junio 2020 (rec. 185/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a actividades profesionales científicas y técnicas (CNAE 7490),

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 186/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a importación, montaje y comercialización de cables eléctricos y electrónicos accesorios informáticos y conectividad para redes de la marca PHASAK en el mercado español.

SJS/4 Oviedo 31 de julio 2020 (rec. 251/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en el Colegio de Procuradores de Oviedo:

«de lo dispuesto en la D.A. 2ª del RD 463/2.020, no se deduce la imposibilidad de que el Colegio de Procuradores de Oviedo siga realizando sus amplias funciones. Como apunta el Letrado de la administración demandada, no debe confundirse la actividad de los Procuradores con la actividad de su Colegio. Por otra parte, ni la suspensión de plazos afectó a todos los procedimientos (como se aprecia de los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y de la Sala de Gobierno del TSJ de Asturias reflejados en los hechos probados, ni la actividad que desarrolla el Colegio se encontraba entre las contempladas en el anexo del RD»

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 399/2020) entiende que no concurre fuerza mayor porque no cabe entender acreditada la pérdida de actividad de una empresa dedicada a las tecnologías de la información y la informática en el momento de solicitud del ERTE en los términos previstos en el art.22 del del RD 8/2020.

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 436/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que desarrolla una actividad que no fue suspendida porla declaración del estado de alarma y que sus clientes, desarrollan una actividad (fabricación de hormigón) que tampoco fue suspendida por dicha situación siendo precisamente la construcción de edificios no habitados de las escasas actividades no suspendidas fuera de los servicios esenciales, con la excepción del periodo de 30 de marzo a 9 de abril. A esto se añade que de los correos aportados no cabe deducir el porcentaje de pérdida de actividad que para la empresa Aridos Arelsa S.L. suponen los cuatro clientes de los que se aportan los escritos ni tampoco si a dichas mercantiles se ha reconocido la fuerza mayor como causa de suspensión de la actividad

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 188/2020), entiende que que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación e instalación de iluminación LED.

La SJS/1 Salamanca 2 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a la venta al por mayor de maquinaria al tratarse de una actividad que no está incluida en el anexo del RD 463/2020 (y por ende su cierre no estaba justificado como una medida de contención) y tampoco se ha acreditado la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020) rechaza que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa cuya actividad (Contact center) no está incluida en el RD 463/2020 ni tampoco ha quedado acreditado que la pérdida de actividad derivada del COVID 19 pueda ser calificada como fuerza mayor. Especialmente aunque es cierto que una de las empresas clientes (dedicada a la asistencia médico- dental) ha decidido paralizar la actividad, no se ha acreditado que fuera la única empresa cliente y, además, su actividad tampoco se encuentra incluida entre las actividades paralizadas por el RDL 463/2020 que declara el estado de alarma.

La SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020) entiende que la pérdida de ingresos relacionados con el cierre total decidido motu propio por la demandante es incompatible con un caso de fuerza mayor.

La SJS/1 Zamora 27 de abril 2020 (rec. 161/2020) entiende que la resolución administrativa es ajustada porque

«la actividad única de la empresa es la de asesoramiento legal y defensa jurídica, expresamente incluida en la relación de actividades esenciales, sin perjuicio de que, como igualmente se señala en la resolución administrativa, la empresa pudiere solicitar la autorización del ERTE con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con cumplimiento de los requisitos, presupuestos y procedimiento aplicable para dichas causas»

 

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No concurrencia fuerza mayor de contratista

STSJ Madrid 14 de enero 2021 (rec. 496/2020), no concurre fuerza mayor en una empresa que suministra pan a establecimientos de hostelería que sí se han visto afectados por el COVID-19.

SAN 22 de marzo 2021 (rec. 476/2020), descarta que concurra fuerza mayor en una empresa constratista de telefónica.

La SAN 23 de febrero 2021 (rec. 463/2020) confirma la Resolución del MTES denegando el ERTE por fuerza mayor solicitado por una empresa contratista de limpieza en la medida que las restricciones alegadas proceden de decisiones unilaterales de terceros (la principal), en base a razones de diferente índole, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente. Y, tras entender que la teoría de la cláusula rebus sic stantibus sería más apropiada que la de fuerza mayor (en contra de este planteamiento aquí), afirma:

«una interpretación hermenéutica del art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020 lleva a concluir que el concepto de fuerza mayor al que dicho artículo se refiere está vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria a la que se enfrenta el país. Y basado en supuestos involuntarios, perentorios e inevitables sobre la actividad productiva»

Siguiendo un razonamiento similar, la SAN 26 de febrero 2021 (rec. 285/2020) entiende que no concurre fuerza mayor porque la «suspensión de actividades del Estado de la Alarma, que no suspende las actividades de comercio minorista de equipos informáticos y la reparación de los mismos, sino de una decisión unilateral de la empresa cliente por lo tanto y respecto del personal que presta servicios en las mismas la pérdida de ingresos que se denuncia traería causa de una crisis productiva de las referidas en el art. 23 del RD Ley 8/2.020»

 

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¿Cuánto debe durar la fuerza mayor?

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 423/2020) entiende que, contrariamente a lo establecido en la resolución autorizatoria del ERTE, al fuerza mayor debe extenderse hasta que concurrieran los supuestos excluidos de suspensión conforme a la Orden SND/340/2020, de 12 de abril, por la que se suspenden determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID-19 para personas no relacionadas con dicha actividad. Aunque, en la medida que la empresa ha procedido a la desafectación, entiende que es a partir de ese momento en el que debe extenderse la fuerza mayor.

 

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ERTE en empresa integrante en cadena de valor

La SJS/13 Barcelona 8 de enero 2021 (rec. 863/2020) entiende que no ha quedado acreditada la condición de empresa integrante de la cadena de valor o dependiente indirectamente de empresas clasificadas con alguno de los CNAE-09 del anexo del RDLey 30/2020. En concreto, confirmando  afirma

«no se aporta por la actora ni pericial técnica ni documental de la que se infiere el volumen total de facturación de la parte actora en el ejercicio 2019 y que porcentaje del total lo representaban empresas con CNAE al que se refiere la disposición adicional 1ª del RD 30/2020. Lo único se aportan es el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2019, y declaraciones de IVA de los tres primeros trimestres del 2020, sin que resulte de dicha documental desvirtuado lo expuesto por la inspección de trabajo que a su vez se remitía a la información facilitada por la agencia tributaria. Hubiese bastado aportar pericial en dicho sentido por hubiese permitido al juzgador apreciar la concurrencia o no de al menos el 50% referido en el RD 30/2020»

 

 

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ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de CETOP

Concurrencia ETOP

La SAN 26 de febrero 2021 (rec. 288/2020) entiende que concurren causas organizativas y productivas justificativas de un ERTE ex art. 23 RDLey 8/2020 decidido uniteralmente por la empresa tras período de consultas sin acuerdo (este ERTE sigue a uno anterior por los mismos motivos acordado). El hecho de que en el año anterior la empresa haya tenido resultados económicos negativos no es suficiente para entender que la empresa está empleando la legislación COVID-19 torticeramente (presentando como coyuntural una situación que en realidad es estructural). En concreto, afirma

«en caso de persistir dicha situación, las causas arriba referidas no harían sino agravarla, pero en modo alguno podemos inferir que por ese solo dato la empresa haya hecho un uso fraudulento de la denominada coloquialmente como «legislación COVID», pues no se ha alegado causa económica para justificar la decisión»

La SJS/2 Burgos 1 de junio 2020 (rec. 316/2020), entiende que el ERTE suspensivo por CETOP está justificado porque el COVID-19 ha agravado la situación preexistente:

«Todo ello supone que se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación, habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los Representantes de los Trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada».

 

No concurrencia ETOP

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 257/2020) entiende que no concurren circunstancias organizativas y productivas que justifiquen un ERTE, en especial, porque la empresa admite que el impacto de la declaración del estado de alarma fue mucho menor del esperado y, además, se recurrió a una ETT. En concreto afirma,

«la inicial incertidumbre sobre la demanda de los productos elaborados por las líneas afectadas no se manifestó, en suma, con la intensidad suficiente para considerar adecuada, razonable y proporcionadamente la medida de suspensión de contratos impuesta, advirtiéndose precipitada la decisión empresarial, pues si la empresa necesitó la contratación de nuevo personal descrita por acumulación de tareas durante la ejecución de la medida, decae la necesidad de tales suspensiones contractuales, cuya efectividad, además, fue menor a la prevista inicialmente».

 

 

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ERTE COVID-19 y riesgo durante el embarazo

La STSJ Madrid 30 de octubre 2020 (rec. 568/2020) entiende que unas trabajadoras que se encuentran percibiendo una prestación por riesgo durante el embarazo (RE) pueden ser incluidas en un ERTE FM ex art. 22 RDLey 8/20 porque

«Lo que ha sucedido en este caso es que entre la situación de suspensión de los contratos por RE y el ERTE ha concurrido una situación sustancial y relevante en las circunstancias tenidas en cuenta para la suspensión: en el primer caso es el embarazo y en el segundo fuerza mayor lo que excluye que la empresa, al adoptar la inclusión de las demandantes en el ERTE actuara con abuso de derecho en fraude de ley.

Ciertamente cuando se establece el acuerdo del período anual de actividad para cada una de las trabajadoras las mismas ya tenían reconocida la prestación de RE pero ello no es óbice para que la empresa pueda tomar una decisión de suspensión de la relación contractual diferente, en este caso fuerza mayor, causa de naturaleza objetiva, con respecto a los trabajadores cuya relación está suspendida por otra causa siempre que concurran las condiciones siguientes: 1) el advenimiento de una causa distinta y sobrevenida a la tenida en cuenta para la suspensión inicial del contrato (embarazo); y 2) que la nueva causa provoque un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión. Ambas concurren en el presente supuesto.

En efecto, no consta que a las trabajadoras demandantes se les haya causado perjuicio alguno en relación con el resto de trabajadores en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE COVID. No existe trato desigual porque la actividad suspendida se acomoda a lo establecido en el RD 463/2020. Y lo que es más importante, no puede haber RE si no hay actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe»

 

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ERTE COVID-19 y fijos discontinuos

SAN 14 de diciembre 2020 (rec. 185/2020) en un supuesto en el que los trabajadores fijos discontinuos de una empresa de aviación han sido llamados en enero 2020 (antes de la declaración del estado de alarma), entiende que «existiendo un efectivo llamamiento no resulta de aplicación la doctrina judicial que invoca [la empresa] relativa a la justificación de la ausencia de llamamiento por razones de carácter objetivo».

De modo que, tras reproducir el contenido de art. 25.6 RDLey 11/2020 (ex redacción RDLey 30/2020), estima la pretensión de la demanda (que solicita la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad), sobre la base de lo siguiente:

«Como se ve el precepto prevé diversas situaciones entre las que no se encuentra la del colectivo afectado por el presente conflicto, esto es, trabajadores fijos discontinuos con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación es rehusada por la empresa, que, por otro lado, se niega a incluirlos, posteriormente, en las medidas de regulación de empleo adoptadas como de hecho a efectuado con otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió su solicitud de ERTE por Fuerza Mayor.

Y, así las cosas, y existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios ( art. 45.1 i del E.T), lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020. No habiendo obrado la empresa de tal manera, y habiéndose desentendido de la obligación contraída con los trabajadores de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste su derecho a la incorporación en los términos solicitados, por lo que la demanda debe ser estimada. Esta misma línea argumental que ahora defendemos subyace en la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 13-10-2.020 – rec. 1586/2020-«

La STSJ Comunitat Valenciana 2 de junio 2020 (rec. 7/2020) entiende que, ante la finalización anticipada de la temporada de termalismo derivada de la declaración del Estado de Alarma, pese a que, para entonces, la empresa ya había llamado a 19 de los 40 trabajadores fijos discontinuos y, en virtud del RDLey 8/2020, hubiera tenido que iniciar un ERTE por fuerza mayor, a la luz de la nueva redacción del apartado 6º del art. 25 RDLey 8/2020 ex RDLey 15/2020, la empresa no estaba obligada a ello. Debiéndose rechazar, a su vez, que este comportamiento empresarial deba ser calificado como un despido colectivo, pues, en las comunicaciones de la empresa no puede detectarse la voluntad de dar por extinguida la relación laboral.

«es evidente que, al margen de la falta de iniciación del procedimiento regulado en el RD-L 8/2020 la empresa no estaba obligada, hubiera o no iniciado la campaña, a tramitar un ERTE, dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos de suspensión, ya que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RDL 15/20.

A ello se une el hecho, constatado, de que la notificación empresarial, al comunicar el cese en su prestación de servicios a los trabajadores fijos discontínuos que habían iniciado la campaña, les señala como causa la «finalización provisional de la temporada del 2020», «a la espera y necesidad de volver a contar con su puesto de trabajo dada su condición de fijo de fijo discontinuo».Y en términos muy similares se pronuncia respecto de los trabajadores no llamados. Es decir, no existe una expresión de voluntad que pueda considerarse constitutiva de una decisión extintiva. Y lo mismo puede decirse de las certificaciones emitidas al SPEE, a efectos del desempleo, tanto de los trabajadores cuya prestación de servicios fue interrumpida, como la de aquellos que no llegaron a iniciarla por falta de llamamiento, en ambos casos por la interrupción de los Programas de Termalismo. Ni en unos ni en otros, ni de ninguna otra manera se evidencia la manifestación de voluntad expresa o tácita de dar por terminada una relación laboral constitutiva de despido de los trabajadores fijos discontinuos. Por ello, solo a la reanudación de la temporada de la campaña de Termalismo correspondiente a esta anualidad, o al inicio de la siguiente, los no llamados podrían ejercitar la consecuente acción individual ( o en su caso colectiva) de despido.

Por ello, entiende la sala que concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados».

En términos similares, STSJ Comunidad Valenciana 29 de septiembre 2020 (rec. 10/2020)

La SJS\2 Girona 12 de febrero 2021 (rec. 728/2020), tras repasar el marco normativo (art. 25.6 RDLey 8/2020; y art. 3 RDL 9/2020) su evolución entiende que

«De acuerdo con dicha normativa, se estima que la empresa estaba obligada a incluir en la solicitud colectiva presentada ante el SEPE a todos los trabajadores fijos discontinuos que fueron incluidos en el ERTE por la empresa para que pudieran ser beneficiarios de la prestación.

Por otro lado, cabe señalar que en los periodos de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su extinción, siendo que esta subsiste dado que son contratos de duración indefinida (así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016), por lo que los trabajadores fijos discontinuos se hallaban en activo en la fecha del ERTE y la instrucción del SEPE indica que debían incluirse en la solicitud colectiva los trabajadores en activo y únicamente excepciona a los trabajadores que estuvieran en IT, maternidad, paternidad o excedencia (folio 86). En consecuencia, por los motivos expuestos, la demanda debe ser estimada»

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ERTE COVID-19 y Sector Público

Aplicación de la DA 17ª ET

La STSJ CyL/Valladolid 4 de diciembre 2020 (rec. 1806/2020), confirmando el criterio de la instancia, rechaza que un ayuntamiento pueda acudir a un ERTE por FM ex art. 22 RDLey 8/2020. En concreto, afirma

«el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, tras definir los supuestos de fuerza mayor, sus elementos y el papel atribuido a la autoridad laboral, se remite a las consecuencias que derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuya aplicación resulta claramente resulta excluida a las Administraciones Públicas, entre las que se engloba el Ayuntamiento de Valverde de la Virgen (León), por la Disposición Adicional Decimoséptima de dicho texto legal, cuyo título consiste en suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada en las Administraciones Públicas, ello en general y con remisión expresa en cuanto a su exclusión al artículo 47 del ET, es decir, sin diferenciar entre causas reguladas en este último precepto, que engloba claramente tanto la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción como las derivadas de fuerza mayor, e incluso en el apartado 3 cuando se refiere a estas últimas, utiliza la expresión «Igualmente», diferenciándolas de las anteriores exclusivamente en cuanto al procedimiento a seguir, pero estando equiparadas en cuanto al resto».

La SJS/1 León 14 de julio 2020 (rec. 362/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de un Ayuntamiento.

La SJS/2 Vitoria 27 de mayo 2020 (núm. 63/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de la empresa Transportes Urbanos de Vitoria por aplicación de la DA 17ª ET.

Un análisis crítico al respecto aquí.

El AJS/1 León 12 de mayo 2020 (rec. 251/2020), inadmite la demanda del Ayuntamiento de Valverde de la Virgen contra la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León (Oficina Territorial de Trabajo) por denegar el ERTE que el Consistorio había solicitado por causa de fuerza mayor derivada del estado de alarma (acceso a la Nota Informativa del CGPJ, aquí).

 

No aplicación la DA 17ª ET

La STSJ País Vasco 16 de octubre 2020 (rec. 1008/2020) entiende que una sociedad mercantil con un 100% de capital público (propiedad de un Ayuntamiento de Vitoria – TUVISA) no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una de ellas. Siendo así, TUVISA puede acudir al artículo 47.3 ET, puesto que no le afecta la exclusión que establece la DA 17ª ET.

La SJS/2 Murcia 10 de junio 2020 (rec. 242/2020) entiende que la Fundación Veterinaria Clínica de la Universidad de Murcia, fundada por la Universidad de Murcia y que opera en instalaciones y medios materiales de la misma, queda excluida de la DA 17ª ET, aplicándose el art. 47.3 ET, porque el ejercicio de su actividad clínica asciende a 750.000 euros. Entendiendo que «para el funcionamiento diario del hospital veterinario, esa cantidad es absolutamente vital, lo que supone que por muy alto que sea el valor de las instalaciones y medios materiales, sin la atención a particulares no sería posible la subsistencia de la Fundación».

 

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ERTE COVID-19 y resarcimiento del art. 34.3 RDLey 8/2020

Posibilidad de acogerse a un ERTE pese al art. 34 RDLey 8/2020

La STS\Pleno 18 de noviembre 2021 (rec. 178/2021), siguiendo el criterio de la STS\Pleno 25 de enero 2021 (ver a continuación), entiende que en un supuesto de suspensión de contratos por fuerza mayor en empresa adjudicataria de contratos públicos como consecuencia de causa asociada a fuerza mayor relacionada con el Covid-19, el ERTE es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin que en el primer caso la empresa venga obligada a abonar la diferencia entre la prestación por desempleo y el salario habitual.

Reitera esta doctrina, STS 18 de enero 2022 (rec. 3964/2018)

La STS\Pleno 25 de enero 2021 (rec. 125/2020) entiende que

«Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo»

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La STSJ CyL/Burgos 20 de octubre 2020 (rec. 332/2020) los artículos 22 y 34 no son «lex especialis» uno respecto del otro, sino que son preceptos complementarios destinados a regular distintos objetos jurídicos

La STSJ CyL/Valladolid 15 de octubre 2020 (rec. 1230/2020) entiende que el contenido del art. 34 RDLey 8/2020 no impide que pueda acudirse a un ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020. En concreto afirma,

«aquí el contratista no ha instado la suspensión del contrato del órgano de contratación sino que ha promovido para sus trabajadores el ERTE tras obtener de la autoridad laboral la constatación de fuerza mayor sin que por el contenido del último párrafo del apdo. 7 del citado artículo 34 quepa entender que es obligatoria tal petición de suspensión del contrato administrativo».

En términos similares, STSJ CyL/Valladolid 21 de enero 2021 (rec. 1844/2020)

La STSJ CyL/Burgos 16 de julio de 2020 (rec. 199/2020) de un modo similar a la anterior resolución sintetizada (y confirmando el criterio de la SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020) entiende que

«Compartimos con la juzgadora de instancia la interpretación de tales normas en el sentido de que, de estos preceptos no se desprende la exclusión de la suspensión de contratos por parte de las empresas contratistas de servicios públicos, máxime cuando el propio artículo 22 del RD 8/2020 relativo a la regulación de los ERTES se refiere a las restricciones de transporte público»

La SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020) entiende que el hecho de que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 del RDLey 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 del mismo.

SJS/1 Ponferrada 29 de junio 2020 (rec. 167/2020) el hecho de que una contratista no se haya acogido al art. 34.3 RDLey 8/2020 le faculta para solicitar un ERTE por fuerza mayor. Para el caso de que, posteriormente, solicitara las ayudas que el citado precepto establece, en tal caso, el posible enriquecimiento injusto sería valorable por la Administración.

La SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020), resuelve una demanda de conflicto colectivo en la que se plantea que, en virtud del art. 34 RDLey 8/2020, no pueden entenderse incluidos dentro del acuerdo de suspensión los trabajadores de las actividades de la empresa por la que se realicen prestaciones a distintas entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el art. 3 LSCP.

Sin embargo, el JS entiende que esta norma,

«ni la referida en el precedente fundamento [arts. 22 RDLey 8/2020] excluyen la posibilidad de acudir a la suspensión temporal de empleo, con el fin de acomodar la plantilla a la reducción del servicio público, lo que se regula en dicha norma es que el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a esta medida.

Ello es así por la falta de prohibición expresa de la norma, del art 34, y a mayor abundamiento, la dicción normativa hace referencia a ‘gastos salariales que efectivamente hubiera abonado’, de lo que se deduce que el precepto admite la posibilidad de que la empresa haya adoptado alguna medida que le exima del pago de salarios, como la suspensión de la eficacia contractual de los trabajadores afectados».

En términos similares, SJS/1 Segovia 30 de junio 2020 (rec. 284/2020)

 

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Imposibilidad de acogerse a un ERTE debido al contenido del art. 34 RDLey 8/2020

SSTSJ País Vasco 15 de septiembre y 16 de octubre 2020 (rec. 822/2020; y rec. 831/2020); 3 de noviembre 2020 (rec. 1223/2020).

No obstante, la STSJ País Vasco 27 de diciembre 2020 (rec. 1213/2020) entiende que un convenio de colaboración de una asociación privada sin ánimo de lucro, financiada en un 95% mediante ayudas públicas, obtenidas mediante convenios de colaboración suscritos con la Administración (la Diputación Foral de Bizkaia), impide que una acudir a la vía del transcrito artículo 34 del RD Ley 8/20.

 

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ERTE COVID-19 y procedimiento

ERTE COVID-19: inicio y comunicación

La SAN 22 de octubre 2020 (rec. 332/2020), en relación al ERTE planteado por RYANAIR, entiende que «Respecto del requisito de la simultaneidad de la comunicación a la representación de los trabajadores que exige la normativa general en materia de suspensión de contratos de trabajo, entendemos que al no referir ninguna referencia el art. 22.2 del RD LEY 8/2.020 al momento en el que debe efectuarse la comunicación, debe acudirse a la normativa general que exige la simultaneidad. Por otro lado, y en lo que se refiere al contenido de la comunicación, consideramos que debe ser el mismo que conste en la solicitud formulada a la autoridad laboral a fin de que la representación social tenga cabal conocimiento de los términos de la misma».

Y, en el caso concreto analizado entiende que

«lo cierto es que la comunicación que efectúo la actora los delegados sindicales a través del correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2.020 no colmaba con ninguno de los presupuestos expuestos por cuanto que se efectúa en fecha posterior a la solicitud, y en la misma no se aporta el listado de afectados como sí se había efectuado en la solicitud remitida a la Autoridad Laboral. Y ello nos lleva a concluir que la comunicación a la representación sindical de los trabajadores fue efectuada en forma defectuosa, resultando ajustada a derecho la resolución administrativa que se impugna en cuanto que considera que no se han colmado los trámites del art. 22 del RD Ley 8/2.020 para iniciar el procedimiento».

A su vez, la AN entiende que el ERTE es fraudulento (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

Un comentario de esta resolución en el Blog del Prof. Rojo.

Este criterio ha sido ratificado por la STS 22 de septiembre 2021 (rec. 75/2021)

 

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ERTE COVID-19 y constitución comisión de negociación

La STS 15 de julio 2021 (rec. 8/2021), dictada en Pleno, en relación a la comisión negociadora de un ERTE por CETOP (ex art. 23.1.a RDLey 8/2020) no existiendo representantes legales de los trabajadores en los centros afectados, ni tampoco convenio sectorial aplicable, en primer lugar entiende que

«la voluntad del legislador ha sido primar, en estos casos, la representatividad sindical frente a las comisiones ad hoc, para lo cual ha optado por una fórmula compleja, según la cual la composición de la comisión negociadora debe integrarse por los sindicatos más representativos del sector en el que se encuadra la empresa, sin distinguir a los de ámbito estatal de los de ámbito autonómico y los sindicatos representativos, entendiéndose como tales aquellos que están legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación.

Como vemos, el legislador toma como referencia, para la constitución de la comisión negociadora, a los sindicatos más representativos y representativos del sector, al que pertenezca la empresa, si bien requiere que la legitimación de éstos quede condicionada a su derecho a formar parte de la comisión negociadora del convenio de aplicación, aunque podría haber anudado la legitimación a quienes hubieran negociado efectivamente el convenio aplicable. De este modo, la fórmula, utilizada por el legislador, se justifica razonablemente, por cuanto, desde la entrada en vigor del convenio de aplicación, han podido aparecer en escena otros sindicatos con legitimación para formar parte en la comisión negociadora del mismo, en cuyo caso tendrían derecho a participar en la comisión negociadora del ERTE, aunque no hubieran negociado inicialmente el convenio aplicable.

Así pues, constatado que el convenio, que regulaba tradicionalmente las relaciones laborales de H&M, no estaba vigente en el momento de constituirse la comisión negociadora del ERTE, CCOO y UGT estaban legitimados para constituir la comisión negociadora, por cuanto ambos ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y son, además, los sindicatos mayoritarios en el sector de comercio textil, al que pertenece H&M (…).

Si no se hiciera así, de exigirse rígidamente que el convenio sectorial esté vigente, como requisito constitutivo para acreditar la legitimación necesaria para formar parte de la comisión negociadora del convenio, que permita, a su vez, formar parte de la comisión negociadora del ERTE ETOP/COVID, solo quedaría abierta la vía de la comisión ad hoc, lo que pugna abiertamente con la intención del legislador de priorizar la fórmula sindical».

No obstante, en contra de lo mantenido en la instancia (SAN 5 de octubre 2020, rec. 112/2020 – ver al respecto a continuación), el Alto Tribunal entiende que los sindicatos autonómicos más representativos también estaban legitimados. No obstante, dadas las circunstancias del caso (escasa implantación de dichos sindicatos, no negociación del convenio colectivo decaído y no personación en el proceso), la omisión de la empresa de comunicarles la intención de tramitar un ERTE no puede ser calificada como una actuación de mala fe (calificación, no obstante, que sí es extensible al sindicato UGT, pues, constituyó pacíficamente la comisión negociadora del ERTE, sin acordarse, en ningún momento, de la representatividad de ELA y LAB, emergiendo  llamativamente cuando se opuso a suscribir el acuerdo).

La SAN 5 de octubre 2020 (rec. 112/2020) la llamada a los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma, a la conformación de la comisión negociadora de un ERTE que afecte a centros de trabajo que excedan del ámbito de la misma, no cabe inferirse de lo dispuesto en el art. 23 RDLey 8/2020. Añadiendo que

«consideramos que la mención que efectúa el art. 23.1 a) del RD Ley 8/2.020 a sindicatos más representativos, no puede desvincularse del ámbito de afectación del ERTE que se tramita, de manera que la llamada a los sindicatos más representativos nivel de CA a conformar la comisión negociadora cuando no existan representantes de los trabajadores en los centros de trabajo afectados, únicamente es preceptiva en el caso de que la totalidad de los centros de trabajo de afectados se ubiquen en la Comunidad Autónoma en las que tales organizaciones ostenten la cualidad de sindicatos más representativos»

 

 

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ERTE COVID-19 y documentación a aportar

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que el ERTE no puede ser calificado como nulo si, como se especifica el informe de la Inspección de Trabajo,

«a lo largo de la negociación, se aportó toda la documentación pertinente, sin que la portación tardía haya impedido que la negociación pudiera alcanzar sus objetivos, prueba de ello, en que se alcanzó Acuerdo en el periodo de consultas, con lo cual, se puede colegir que con la documentación aportada fue posible alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas».

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020)

 

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ERTE COVID-19 y adopción de acuerdos

La STS 15 de julio 2021 (rec. 8/2021), dictada en Pleno, en relación a la adopción de acuerdos afirma

«los acuerdos en los períodos de consulta de los ERTES ordinarios requieren, siempre que se tomen por mayoría de los representantes de los trabajadores en la comisión negociadora, que éstos representen a la mayoría de los trabajadores afectados.

Dicha representatividad es más difusa en los ERTES ETOP/COVID, cuya negociación se encomienda por razones institucionales a los sindicatos, que reúnan los requisitos ya examinados, a quienes se exige acreditar, por el art. 23.1.a RDL 8/2020, las mayorías representativas correspondientes, lo cual comporta una gran responsabilidad para esos sindicatos, cuyas decisiones van a vincular a trabajadores, que no los han elegido directamente para representarles en el ERTE. Por esa razón, las medidas, promovidas por los participantes en la comisión negociadora, destinadas a contar con el criterio mayoritario de los trabajadores afectados, contribuyen a reforzar la legitimidad del acuerdo, a quienes corresponde decidir, en última instancia, sobre las medidas negociadas».

Y, a partir de las particularidades específicas del caso añade:

«si bien, al momento de constituirse la comisión negociadora, no se ponderó el voto de cada uno de los sindicatos, es patente que CCOO y UGT asumieron como referente de representatividad el ámbito propuesto por la empresa, como es de ver en el hecho probado quinto, donde la empresa enfatizó que, «De acuerdo con el artículo 23.1 a) del RD 8/2020, de 17 de marzo , las centrales sindicales CC.OO. y U.G.T. ostentan la condición de sindicatos más representativos y representativos del sector (comercio textil), motivo por el cual les asiste la facultad de asumir la representación de los trabajadores de los centros de trabajo afectados, los cuales no cuentan con representación legal de los trabajadores», habiéndose asumido dicho criterio por CCOO y UGT, al momento de constituir la comisión negociadora, donde no se reclamó nunca que la representatividad debería hacerse con arreglo al AMAC.

Por ello, acreditado que CCOO ostenta la mayoría de la representación en los CNAE del comercio textil, especialmente en el 4771, que el más representativo de la empresa, como admitieron pacíficamente todas las partes, habiéndose demostrado, por otra parte, que ostenta también la mayoría de los representantes de los trabajadores en la empresa y constatado finalmente que la mayoría de la plantilla de afectados apoyó el acuerdo controvertido, debemos concluir que el mismo se ajustó a derecho»

 

 

 

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ERTE COVID-19 finalizado con acuerdo y causalidad

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020) afirma que

«El art. 47.1, del E.T dispone que: «Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.» La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos. Consiguientemente, no habiéndose alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, procede declarar justificada la decisión empresarial».

 

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ERTE COVID-19 y límites del acuerdo (descuelgue del convenio / modificación no sustancial)

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que en el marco de un ERTE puede acordarse la inaplicación del convenio colectivo aplicable. En concreto afirma,

«Es cierto que en los despidos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1.e RD 1483/2012, se incluye, entre las medidas de acompañamiento, la inaplicación del convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET, siempre que se haya alcanzado acuerdo con los sujetos legitimados, lo que no está previsto expresamente para los ERTES, si bien cabe señalar que ambas figuras :el ERTE regulado en el artículo 47 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, pueden adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados, No obsta a esta conclusión el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue del convenio en materia de jornada, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera. Así lo declaró la SAN 19-03-2013, proc 2/2013, confirmada por STS 26-11-2014, rec. 240/2013. Se han producido varias medidas simultáneas, lo cual no significa forzosamente, que sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste con la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria , no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, sino las medidas de atenuación acordadas con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del periodo de consultas en el que las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá por lo pactado en el Acuerdo»

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020), admitiendo que sólo es posible en la medida que

«la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, puede adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas».

 

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ERTE COVID-19 y prórroga

Prórroga ex RDLey 18/2020

Nuevo! La SAN 29 de noviembre 2022 (rec. 247/2022) entiende que un ERTE ETOP por causa COVID (aprobado ex art. 23 RDLey 8/2020), y por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación del art. 1.1 RDLey 18/2021, debe entenderse decaído a partir del 1 de noviembre 2021 si la empresa no ha solicitado expresamente la prórroga entre los días 1 y 15 de octubre 2021 (como dictaminaba el citado art. 1.1), a pesar de que las partes negociadoras habían acordado su extensión hasta el 31 de enero 2022.

 

 

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ERTE COVID-19 y notificación de resolución autoridad laboral

La STSJ Madrid 24 de noviembre 2020 (rec. 482/2020) entiende que

«una cosa es que la autoridad laboral en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor deba dictar resolución el plazo de cinco días desde la solicitud – artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020- y que el plazo no haya quedado suspendido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de acuerdo con la Disposición Adicional Novena del referido Real Decreto-Ley y otra distinta que se deba interpretar que el plazo de 5 días que recoge el referido artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 para dictar esa resolución opere también para la notificación de esa resolución -en ningún momento recoge que exista un único plazo común para dictar y notificar la resolución administrativa, recogiendo solo el plazo para dictar la resolución- y que la Disposición Adicional Novena transcrita haya dejado también sin efecto el plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado para notificar las resoluciones administrativas que establece la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que debemos concluir que en el supuesto de autos no opera el silencio administrativo positivo, dado que fue el 27 de marzo de 2020 cuando se registró comunicación de Expediente de Regulación de Empleo por fuerza mayor y la resolución de la Comunidad de Madrid que denegó la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la solicitante y se dictó la resolución el 3 de abril de 2020 -en el quinto día hábil- y la resolución se pone a disposición de CARBUGA SL el 12 de abril de 2020 -domingo-, teniendo lugar la comunicación al día siguiente, por lo que se debe concluir que se notificó antes de que transcurriera el pazo de 10 días que fija la Ley 39/2015 -al sexto día-, lo que lleva consigo que se rechace que se ha estimado la pretensión por silencio positivo».

En términos similares, SSTSJ Madrid 27 y 29 de octubre 2020 (rec. 410/2020; y rec. 452/2020); 30 de noviembre 2020 (rec. 547/2020); y 19 de febrero 2021 (rec. 824/2020)

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ERTE COVID-19 y silencio positivo

La STS/Pleno 25 de enero 2021 (rec. 125/2020) entiende que

«La empresa cumplió con las exigencias del art. 22.2 del RD-L. 8/2020, por lo que nada impide que opere el silencio administrativo positivo. Cierto es que no se refiere a esta figura el RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, pero así resulta del Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo, tanto en el preámbulo con remisión al art. 24 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de 1 de octubre (que como regla general, otorga al mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo contrario), como en el propio articulado en relación a la constatación de la fuerza mayor vinculada al COVID-19 para aplicar medidas temporales de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de la jornada laboral, se deben entender estimadas por silencio administrativo positivo en el supuesto de que no se dicte una resolución expresa en el plazo de 5 días (artículo 22.2.c del RDL 8/2020).

En consecuencia, debe entenderse constatada la existencia de fuerza mayor por silencio administrativo positivo, aunque posteriormente en el presente caso, recayó resolución expresa en el ERTE por fuerza mayor, que constata su existencia, reforzando la calificación y efectos del silencio»

La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece que el silencio administrativo debe calificarse como positivo (ante la falta de normas específicas que prevean lo contrario, debe aplicarse la regla general – ex art. 24 Ley 39/2015).

Ver también, SSTSJ Madrid 29 de septiembre 2020 (rec. 316/2020); 23 de noviembre 2020 (rec. 363/2020); y 1 y 11 de diciembre 2020 (rec. 564/2020; y rec. 710/2020)

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que, en virtud del art. 23.1 de la Ley 39/2015, cabe entender como válida la ampliación del plazo en 5 días establecida ORDEN EEI/334/2020, de 30 de marzo, de la Consejería de Empleo e Industria de la Junta de Castilla y León, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que tenga su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma (BOCyL, 66, de 31-03-2020).

Entendiendo que se ha superado el plazo máximo ampliado y por ende la resolución autorizada por silencio positivo, SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020).

Rechazando que la Administración pueda dictar con posterioridad al citado plazo una resolución que contravenga lo estimado por silencio, SJS/2 Palencia 8 de julio 2020 (rec. 202/2020); SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020); y SJS/1 Salamanca 29 de mayo 2020 (rec. 279/2020)

 

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ERTE COVID-19, silencio positivo y firma electrónica

La STSJ Madrid 9 de diciembre 2020 (rec. 416/2020) entiende que el ERTE debe entenderse como admitido por silencio positivo, porque la validez de una resolución sólo puede entenderse como válida a partir del momento que es firmada electrónicamente (y, en el caso concreto se ha dictado la resolución transcurrido cinco días). En concreto,

«De las disposiciones citadas se observa que la normativa reguladora del procedimiento administrativo ha impuesto a las Administraciones Públicas la obligación de observar determinadas prescripciones o requisitos a la hora de generar documentos administrativos, como condicionantes para lo que el legislador ha venido a denominar de validez, entre ellas la incrustación de la firma electrónica que proceda.

Alguno de estos requisitos tiene una relevancia capital, como la incorporación de la firma electrónica, la cual proporciona al documento características fundamentales tan necesarias como la integridad, autenticidad y autoría del mismo, garantizando de este modo, entre otros, que el documento no ha sido modificado desde el momento en que se generó.

La seguridad jurídica lleva a que se considere que una resolución es válida desde el momento que es firmada digitalmente y esto tiene lugar el 27/03/2020, a las 02:22:54 horas; no consta en la resolución otra fecha que acredite que desplegó plenos efectos en fecha anterior a la indicada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso al dictarse la resolución transcurrido cinco días, sin que sea preciso analizar los restantes motivos formulados»

 

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ERTE COVID-19 y criterios de selección

Prioridad de permanencia RLT

La STSJ País Vasco 24 de septiembre 2020 (rec. 970/2020) en relación a si a los representantes de la plantilla le es de aplicación la prioridad de permanencia que se recoge en el artículo 51.5 ET para los despidos colectivos y en el artículo 68.b) del mismo texto legal para los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, siguiendo el criterio de la STSJ País Vasco 11 de noviembre de 2014 (rec. 2041/2014) – relativo a una extinción por fuerza mayor -, entiende que

«aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa – ERTE derivado de fuerza mayor -, hemos de seguir el mismo criterio y por los mismos argumentos, toda vez que no existe razón alguna para haber entendido que en los casos de suspensión de contrato o reducción de jornada del artículo 47 ET la garantía o prioridad de permanencia de las personas representantes legales de la plantilla haya de extenderse a los ERTE por cualquiera de las causas – económicas, técnicas, organizativas y productivas – y no a los derivados de fuerza mayor». Y precisa que «el pronunciamiento de la Sala es reconociendo la prioridad de permanencia de los representantes a los que la demanda se refiere, sin que podamos concluir como se pretende, de que los mismos no estén incluidos en el ERTE, sino solo que tienen tal prioridad y que la misma debe ser aplicada por la empresa en el ERTE de referencia».

Existencia discriminación

STSJ Madrid 16 de julio 2020 (rec. 295/2020), entiende que se vulnera la libertad sindical de una representante de los trabajadores por haber sido incluida en un ERTE por fuerza mayor y de este modo no haberse respetado la prioridad de permanencia prevista en el art. 51.5 ET (que resulta de aplicación por remisión del art. 47.3 ET). Entiende que con esta interpretación

«no se infringe el R.D. 8/2020 porque aunque no articule expresamente la prerrogativa del art. 68 del ET, tampoco la elimina y no cabe, como pretende la recurrente, interpretar el silencio del Legislador de forma extensiva y menos aún cuanto se trata de la interpretación de un derecho fundamental. En este sentido se ha vulnerado el derecho sindical de la actora, como miembro del comité de empresa al incluirla en el ERTE, tramitado de conformidad con el R.D. 8/2020 por COVID 19, que si bien es cierto que en su articulado no establece el derecho de preferencia de los miembros del comité de empresa respecto de otros trabajadores en situación de suspensión del contrato de trabajo, derivado del COVID 19, sin embargo no excluye su derecho ni puede ser interpretado extensivamente».

 

No discriminación

La STSJ AndalucíaGranada 5 de noviembre 2020 (rec. 919/2020)

«concluye respecto al tema de impugnación del ERTE DE FUERZA MAYOR y protección del derecho fundamental de libertad sindical artº 28 de la Constitución Española y , debido a la inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los trabajadores, y, que está justificada la decisión empresarial debido a que si bien los representantes legales de los trabajadores tiene una prioridad de permanencia en la empresa en los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción tal y como establece el artículo 68 del Estatuto, no es absoluta sobre todo teniendo en cuenta que nos encontramos ante una causa de fuerza mayor».

La STSJ Com. Valenciana 17 de diciembre 2020 (rec. 1927/2020) descarta que se haya producido una discriminación en la selección de los trabajadores afectados por un ERTE al incluir a representantes sindicales no liberados. Entiende que

«no consta mas que de forma muy débil indicios de violación de los derechos señalados, los cuales han sido suficientemente destruidos acreditando la inexistencia de puestos de trabajo que pudieran ser desempeñados por los actores»

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), entiende que no se aprecia ningún indicio de discriminación por el hecho de que de los 909 trabajadores afectados por el ERTE, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal (aunque finalmente, sólo 267 trabajadores en situación de IT fueron afectados). Además los criterios de selección fueron objeto de negociación con los representantes de los trabajadores y en ningún momento la IT fue un criterio de afectación y, finalmente, entiende que «No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE».

La SJS/1 Palma Mallorca 16 de septiembre 2020 (rec. 505/2020), no es discriminatorio que los criterios de selección de los trabajadores no afectados por el ERTE se haya seleccionado al personal perteneciente al Comité de empresa; el personal de sustitución de prejubilación, para no poner en peligro las prejubilaciones; y el personal más joven con menos riesgo ante el COVID.

 

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ERTE COVID-19 y comunicación selección

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 124/2020) entiende que se agotan suficientemente las exigencias de información ex art. 53 ET en los términos interpretados por la jurisprudencia si la empresa comunica: la identificación de la causa, la concreción de las medidas autorizadas, su duración, así como se les informaban de los trámites a seguir para poder curar la debida prestación por desempleo.

Pronunciamiento que, en base al art. 3.1 CC, también entiende que dadas las circunstancias es posible que la comunicación se haya llevado a cabo a través de email, whatsapp u otras aplicaciones.

Criterio que ha reiterado en SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020), incluyendo la posibilidad de que la comunicación se lleve a cabo por teléfono.

 

 

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ERTE COVID-19 y concreción empresarial ajustada (o no) a lo autorizado

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 147/2020), entiende que, autorizado el ERTE por la Autoridad Laboral, la existencia de unas previas actuaciones inspectoras (y no actas de inspección) relativas a hechos acaecidos en 2019,

«con independencia de los eventuales incumplimientos que sobre excesos de jornada pudieran haberse constatado (al parecer junto con otros de distinta naturaleza que ni tan siquiera se alegan por el sindicato actor, como los relativos a los descansos entre jornadas) ese sólo dato, es a juicio de esta Sala elemento probatorio insuficiente que permita calificar la actuación empresarial de injustificada o desviada respecto de la previa autorización administrativa obtenida. En este sentido, no ha resultado acreditado que ni TRABLISA, ni las restantes compañías codemandadas hayan afectado al ERTE a trabajadores distintos de aquéllos para los que recibió la referida autorización, o que hubieren excedido de cualquier otro modo los términos de la misma. En definitiva, el sólo dato de existir un exceso de jornada que venía produciéndose desde al menos 2019 el elemento insuficiente para acoger la posición del sindicato actor, con lo que la demanda ha de ser desestimada».

 

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ERTE COVID-19 y extensión temporal

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), afirma

«En definitiva, habiendo finalizado el ERTE con acuerdo, presumiéndose la concurrencia de la causa productiva alegada, y habiendo quedado probado en el acto del juicio la realidad de la merma del volumen de actividad de la mercantil demandada en los términos contenidos en la Memoria y en el informe Técnico en los términos que hemos transcrito en el hecho probado décimo noveno, consideramos que la concurrencia de la causa productiva queda constatada y la duración de la medida impugnada resulta pues no sólo así lo entendió el perito, sino que el propio acuerdo adoptado el 8 de abril de 2020 limitaba la aplicación del ERTE a un tiempo máximo de tres meses una vez levantado el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, no pudiendo alcanzar una extensión total superior a seis meses. Si tenemos en cuenta que tal hecho se produjo el día 19 de junio de 2020 y que el Real Decreto 24/2020 ha mantenido la vigencia del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020 resultaría que como máximo el ERTE aplicado por la empresa podría extenderse hasta el día 8 de septiembre de 2020, lo que entraría dentro de los límites de vigencia previstos por la normativa vigente.»

 

 

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ERTE COVID-19 y nueva negociación antes de concluir el anterior

Nuevo! La STSJ Galicia 8 de septiembre 2022 (rec. 2895/2022), tras reproducir el contenido del nuevo art. 47 ET (derivado la reforma del RDLey 32/2021), afirma

«Dicha previsión introducida por el apartado seis del artículo primero del R.D.-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo («B.O.E.» 30 diciembre; Corrección de errores «B.O.E.» 18 enero 2022).Vigencia: 31 diciembre 2021, si bien no estaba vigente en septiembre de 2021, tampoco estaba prohibida, pues la norma no impedía la posibilidad de aprobar un nuevo ERTE, como fue el caso, de modo que al renunciar al ERTE anterior, se debe entender que aquellas medidas de suspensión no consumidas en el ERTE anterior quedaron sustituidas por el nuevo».

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ERTE COVID-19 y teletrabajo

La STSJ Aragón 17 de noviembre 2020 (rec. 496/2020) entiende que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales al incluir en un ERTE suspensivo provocado por la pandemia a una trabajadora (que tiene la guardia y custodia de sus 3 hijas menores) y denegarle una petición anterior para hacer teletrabajo alegando que no disponía de un ordenador para ella. En cambio, a otras dos compañeras a quienes se les autorizó el teletrabajo se les facilitó un único ordenador para ambas (que lo usaban medio día cada una) y no fueron incluidas en el ERTE (además, posteriormente, adquirió un segundo ordenador).

En relación al teletrabajo regular y el teletrabajo en la pandemia, véase en la entrada: «Trabajo a distancia / Teletrabajo«

 

 

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ERTE COVID-19 y teletrabajo y permiso retribuido recuperable

La SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que la priorización legal del teletrabajo no impide que la empresa pueda acudir a un ERTE. En opinión de la AN,

«la implementación y priorización del teletrabajo durante la pandemia que estamos padeciendo obedece, principalmente, a motivos sanitarios- ya que se trata de una forma de desarrollo de la prestación laboral en la que se minimizan los contactos interpersonales y el consiguiente riesgo de contagio de un patógeno de la virulencia del COVID 19- mientras que la suspensión adoptada, obedece a un objeto diferente, esto es, ajustar el volumen de plantilla a la actividad efectiva de la empresa. Y resulta carente de toda lógica suponer que la situación de crisis patronal que pudiera implicar un excedente coyuntural plantilla desaparezca por el hecho de que los servicios se presten en régimen de teletrabajo. Por otro lado, la priorización del teletrabajo, ha sido permanente en todo el periodo de consultas y las propuestas y ofertas que realizó la empresa.

Resolución que, a su vez, también entiende que es lícito que el periodo temporal de afectación del ERTE afecte a días en los que pudiera disfrutarse del permiso retribuido recuperable (ex RDLey 10/2020), no siendo suficiente para calificar como injustificada la medida empresarial. Especialmente porque

«la regulación de tal permiso- que a juicio de la Sala no es tal- sino una medida especial de distribución irregular de la jornada impuesta por el legislador- nos expone que el mismo no se aplica ni a las personas trabajadoras contratadas por aquellas empresas que estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión (art. 1.2 c del RDLey 10/2020), ni a las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo (art. 1.2 e de la misma norma), de lo que Sala infiere que nada empece que la extensión temporal de un ERTE abarque los días afectados por tal permiso retribuido recuperable»

En relación al teletrabajo regular y el teletrabajo en la pandemia, véase en la entrada: «Trabajo a distancia / Teletrabajo«; y en relación al permiso retribuido recuperable véase en este epígrafe dela entrada: «Tiempo de trabajo y descanso»

 

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ERTE COVID-19 y compatibilidad con el Permiso retribuido recuperable

La SAN 6 de mayo 2021 (rec. 404/2020) entiende que durante el periodo del 30-4 al 9-4-2020 (que se estableció por RDL 10/20 permiso retribuido obligatorio) no es posible interesar un ERTE FM. Se consideran incompatibles ambas situaciones constituyendo el RDL 10/20 una excepción temporal a la posibilidad de aplicar el art. 22 RDL 8/20. Sólo se exceptuarían aquellas empresas que no afectadas por el RDL 10/20 en la paralización de su actividad la vieran afectada por causas directas relacionadas con la COVID19.

 

 

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ERTE COVID-19 y efectos en el contrato

STSJ Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020), entiende que tras la decisión de suspender los contratos tras la constatación por parte de la Autoridad Laboral de la existencia de fuerza mayor, no existe alguna obligación por parte de la empresa de complementar los salarios de los trabajadores. Especialmente porque

«como señala el Juzgador a quo en este caso la norma a aplicar es el art. 45.2 del ET que exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar, por lo que legalmente no existe ninguna base para exigir que se complemente esos salarios, y convencionalmente tampoco porque nada se ha acordado al respecto, ya que solo consta una petición en tal sentido por parte de la representación de los trabajadores (hecho probado cuarto) pero no que hubiera habido negociación y que fructificase en un acuerdo».

 

 

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ERTE COVID-19 y recurso de alzada

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no procede suspender el juicio hasta la resolución del recurso de alzada porque el procedimiento de impugnación del ERTE tiene el carácter de urgente y preferente «en la regulación específica y especial derivada del Estado de Alarma; aun cuando el resto de procedimientos señalados con mucha anticipación han sido suspendidos, incluso algunos calificados como urgentes por la LRJS. Se trata de priorizar la solución de controversia ante situaciones excepcionales como es la suspensión de los contratos derivadas de la situación excepcional del Estado de Alarma (del confinamiento)».

 

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ERTE COVID-19 y excepción falta de agotamiento de la vía administrativa previa

Debe agotarse la vía administrativa previa porque es un presupuesto procesal de orden público

La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece

«tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, se modificó, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable (artículo 69.1 de la LRJS), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugna».

En términos similares, SSAN 29 de julio 2020 (rec. 124/2020); y 22 y 30 de diciembre 2020 (rec. 158/2020; y rec. 109/2020).

STSJ CyL/Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020), en esta línea, entiende que

«el agotamiento de la vía administrativa constituye un presupuesto procesal de orden público indisponible para las partes, en la forma establecida en el artículo 69 de la LRJS.

Entendemos que nos encontramos como decimos ante un requisito de orden público no disponible por las partes y si bien es cierto que en la resolución de la Administración no se alude al agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, lo cierto es que con independencia de tal advertencia, la propia LRJS exige el agotamiento de la vía administrativa artículo 69 de la LRJS en relación con el artículo 151 de la LRJS»

En términos similares, STSJ CyL/Burgos 22 de septiembre 2020 (rec. 255/2020); y 30 de septiembre 2020 (rec. 279/2020)

 

No debe agotarse la vía administrativa previa si no así no se ha especificado en la resolución administrativa

En contra, las SSTSJ CyL/Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1207/2020); y 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020) entienden que

«la Administración debe atenerse al mecanismo impugnatorio que dispuso en la resolución administrativa. En ella, tal y como se señala en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia, con valor de hecho probado, se remitió al administrado a la jurisdicción social y, en consecuencia, este no hizo uso de la vía impugnatoria administrativa a la que ahora se refiere la demandada en su recurso. No es necesario, por tanto, entrar a resolver, en este concreto caso, sobre la procedencia de interposición del recurso de alzada: su omisión en la descripción de la forma de agotamiento del trámite administrativo y la explicita referencia a la jurisdicción social condicionaron decisivamente el comportamiento procesal del actor, que confió y se guió por el contenido de la resolución, y no puede ahora la Administración invocar su ilegalidad en su propio interés y en perjuicio del Administrado, ya que ello vulneraría la tutela judicial efectiva, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios».

En términos similares, STSJ CyL/Valladolid 18 de enero 2021 (rec. 966/2020)

la SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que no puede estimarse la alegada excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa Previa porque en la Resolución denegatoria se remitió al interesado directamente a la jurisdicción social, sin indicarle que procede interponer Recurso de Alzada, que es lo que ha efectuado, presentar demanda, sin previa interposición del citado Recurso.

Y también las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020); SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020); y SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020)

 

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ERTE COVID-19 y acción judicial

La STSJ Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020), tomando como punto de partida el régimen jurídico previsto en el art. 47 ET y la distinción entre ERTE por CETOP y FM, establece

«Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente según la causa que sustente el ERTE, ya que mientras en el primer caso (causas económicas, organizativas, técnicas y productivas) se impugna exclusivamente la decisión empresarial (ya que no hay resolución de la Autoridad Laboral) los cauces a seguir son los del art. 153 y siguiente (conflicto colectivo) o la del art. 138 LRJS (individuales), mientras que en el ERTE la decisión de la autoridad laboral que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor se ha de impugnar por la vía del art. 151 de la LRJS (impugnación de actos administrativos en materia laboral) tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 mientras que la aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía del art. 138 de la LRJS o en su caso del 153 LRJS según se superen o no los umbrales fijados en el art. 51 del ET»

Y, en relación a los ERTE por FM, en opinión de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), de la literalidad del art. 22 RDLey 8/2020 y del art. 33 RD 1483/2012 se desprende que corresponde a la empresa la decisión sobre las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de la jornada, «que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». De ahí se desprende la existencia de dos fases o etapas:

– Una primera de análisis de la concurrencia de la fuerza mayor apreciada por parte de la autoridad laboral (cuyo cuestionamiento debería seguir el cauce procesal del art. 151 LRJS); y

– Otra ulterior de ejecución de la autorización por parte del empresario cuya sujeción a Derecho cabrá cuestionar, bien de manera colectiva por el procedimiento de conflicto colectivo (art. 153 y ss. RLJS), bien de forma individual (arts. 138 LRJS).

Por consiguiente, en la medida que no se ha cuestionado el acto administrativo que constataba la presencia de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19 no resultaría de aplicación la modalidad procesal prevista en el art. 151 LRJS (de modo que la excepción procesal examinada debe fracasar). Razonamiento que también se alcanza en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020); y SSTSJ País Vasco 20 de octubre 2020 (rec. 966/2020) – que cuenta con un VP; 15 de diciembre 2020 (rec. 1494/2020); y Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020)

En cuanto a la necesidad de agotar la vía previa ex art. 63 LRJS, es importante tener en cuenta que, en la medida que no se combate la resolución administrativa sino únicamente la sola actuación empresarial, tampoco puede prosperar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

Y, al respecto, añade que, a la luz de la nueva redacción del art. 70 LRJS (ex Ley 39/2015) queda exonerado del requisito de la reclamación administrativa previa en los casos de conflicto colectivo (argumento que se alinea con la Comunicación Laboral 67/2016 de la Abogacía General del Estado). Razonamientos que también se alcanzan en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).

En términos similares, STSJ CyL/Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020).

En cuanto a las cuestiones de fondo, la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que en la medida que no se ha cuestionado la resolución de la autorizaba la fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 no cabe cuestionar su concurrencia o no (por no ser el procedimiento adecuado y al haber mostrado el sindicato accionante su conformidad con los términos de la resolución administrativa).

A su vez, tras afirmar que la fuerza mayor produce efectos desde la fecha de producción del hecho causante de la fuerza mayor (ex arts. 33.3 RD 1482/2012 y art. 22.2.d RDLey 8/2020), entiende que la falta de pruebas del sindicato demandante respecto de la desviación por parte de la empresa de la ejecución de la medida colectiva autorizada impide cuestionar la decisión adoptada. Afirmación que tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la empresa procediera a un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020, pues resulta

«perfectamente admisible que, como consecuencia de los perjudiciales efectos económicos generados fruto de la situación derivada del estado de alarma declarado por el Gobierno para la gestión del COVID-19 pudiera acudir, la compañía respecto de los trabajadores no cobijados por la resolución administrativa, a la adopción de las medidas de flexibilización interna extraordinarias contenidas en el art. 23 RDLey 8/2020».

Por este motivo (y cerrando la síntesis de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), entiende que la actuación empresarial es ajustada a derecho.

Conclusión a la que también llega la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) añadiendo, obiter dicta, las posibles vías de impugnación a pesar de la existencia de una resolución administrativa autorizatoria:

«es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa [autorizatoria] y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros. También en los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa. Cuando la resolución administrativa sí contiene la relación de trabajadores cuya suspensión se autoriza a la empresa, la nulidad puede venir por haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones».

En términos similares, SAN 3 de diciembre 2020 (rec. 131/2020).

 

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ERTE-COVID y caducidad

SAN 12 de noviembre 2020 (rec. 162/2020), en un ERTE/CETOP adoptado a instancia de la empresa ex art. 23 RDLey 8/2020 y a la luz de los arts. 59.3 y 4 ET, DA 2ª RD 463/2020, art. 153.1 LRJS y art. 6 RDLey 16/2020 y siguiendo el criterio de la SAN 27 de febrero 2017 (proc. 326/2016) y de la STS 16 de septiembre 2014 (rec. 251/2013) aprecia caducidad de la acción dado que la demanda se presentó cuando habían transcurrido 22 días hábiles desde la notificación de la decisión suspensiva. Entiende que dicho plazo no se suspende ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la presentación de una papeleta de conciliación. En concreto, afirma

«De las consideraciones expuestas se infiere con claridad que la acción para impugnar una decisión empresarial de suspensión colectiva de contratos de trabo o de reducción de jornada se encuentra sujeta a un plazo de prescripción de veinte días a contar desde la notificación de la decisión a los trabajadores afectados y a sus representantes legales, debiendo tramitarse por los cauces de la modalidad procesal de conflicto colectivo, plazo este que no debe entenderse suspendido ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la interposición de papeleta de mediación o conciliación previa».

En términos similares, SAN 2 de febrero 2021 (rec. 151/2020).

No obstante, esta doctrina ha sido casada por la STS 21 de mayo 2021 (rec. 26/2021), dictada en Pleno. En concreto, a la luz de la literalidad de la DA 4ª RD 463/2020, afirma

«la suspensión prevista en esa norma alcanza a cualquier clase de acción cuyo ejercicio esté vinculado a plazos de prescripción o caducidad. Afecta por lo tanto al que resulta aplicable para ejercitar judicialmente la acción de impugnación de la decisión empresarial mediante la que se acuerda el ERTE, sin que aparezca razón alguna para excluir esta modalidad de acción de dicha previsión legal.

La finalidad de la norma no es otra que la de paralizar el transcurso de tales plazos ante la manifiesta dificultad para que los titulares de acciones y derechos pudieren activar las herramientas ordinarias para su ejercicio durante la situación del estado de alarma y consiguiente paralización de toda clase de actividades y servicios, excepto los referidos al mantenimiento de las actividades más esenciales. Motivo por el que cobra pleno y especial sentido en esta clase de acción, en atención al breve y perentorio plazo de 20 días que para su ejercicio establece el art. 138.1 LRJS, que fatalmente pudiere transcurrir en unas circunstancias en las que las enormes limitaciones impuestas por la declaración del estado de alarma impidieren a los trabajadores la adecuada defensa de sus legítimos derechos.

La notificación de la decisión empresarial a la comisión representativa se produce el 17 de abril de 2020, por lo que el plazo de caducidad para su impugnación se encontraba suspendido y no se habría reanudado hasta el 4 de junio de 2020, habiéndose ejercitado la acción en plazo con la interposición de la demanda el 21 de mayo de 2020, antes incluso del momento en el que se ha levantado la suspensión.

3.- Frente a lo dispuesto en aquella disposición adicional cuarta del RD 463/2020, la sentencia recurrida aplica indebidamente la disposición adicional 2ª de esa misma norma referida a la suspensión de plazos procesales (…).

Es verdad que de esta disposición adicional 2ª se desprende que la suspensión de las actuaciones procesales no es de aplicación a los procedimientos de conflicto colectivo, y no podría por lo tanto extenderse a los procesos de impugnación del ERTE que deban seguirse bajo esa modalidad procesal. Pero su ámbito de aplicación se circunscribe estrictamente a la suspensión de los plazos procesales y no afecta al cómputo de los plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio de las acciones previas al inicio del proceso, que se rigen por la regla específica de la disposición adicional 4ª, que determina la suspensión de tal clase de plazos para el ejercicio «de cualesquiera acciones y derechos», entre los que, por supuesto, deben incluirse todos los plazos de tal clase previstos en la normativa laboral».

Por consiguiente, partiendo de la base de que la naturaleza de las normas a la hora de establecer el carácter procesal o sustantivo de las mismas «no depende de su ubicación en un determinado texto» y que, por ejemplo, el plazo de caducidad de la acción de despido no es procesal (SSTS 5 de noviembre 2019, rec. 1860/2017; 25 de enero 2007, rec. 5027/2005; 26 de octubre 2006, rec. 4000/2005), entiende que

«el plazo de caducidad para impugnar el ERTE acordado por la empresa no es por consiguiente un plazo procesal de los que deban considerarse incluidos y afectados por lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del RD 463/2020.

Adicionalmente, la DA Novena del RDL 8/2020 prescribe que a los plazos previstos en esa norma (cuyo artículo 23 disciplina las suspensiones contractuales como la examinada) «no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos», lo que confirma que los plazos sustantivos y procesales si están afectados por esa paralización».

 

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ERTE COVID-19, legitimación activa promoción conflicto colectivo y principio de correspondencia

La STS 21 de mayo 2021 (rec. 26/2021), obiter dicta, entiende que

«la comisión representativa de los trabajadores constituida ad hoc para la negociación del ERTE dispone de plena legitimación activa para interponer la demanda de conflicto colectivo en impugnación de la decisión empresarial, tanto si se hubiere constituido conforme a lo dispuesto en la normativa general en el art. 47.1 párrafo sexto ET, como en el específico supuesto del art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Así lo hemos señalado con carácter general en la STS 18/3/2014, rec. 114/2013, y de forma expresa lo establece el art.6 del RD-ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia – que ya se encontraba en vigor a la fecha de interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones-, cuya redacción ha sido posteriormente incorporada al art. 1 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia»

Y añade,

«Por aclarar todos los extremos, es verdad que en el caso de aquella sentencia se trataba de un procedimiento de despido colectivo sujeto a las reglas del art. 124 LRJS, pero eso no es óbice para que deba de aplicarse esa misma doctrina, si tenemos en cuenta que la previsión sobre la comisión ad hoc del art. 47.1 sexto ET, para los procedimientos de suspensión y reducción de jornada del contrato de trabajo, es absolutamente idéntica a la contenida en el art. 51.2 párrafo segundo ET para el despido colectivo. Y de la misma forma que el art. 124 LRJS no contiene ninguna previsión sobre la posibilidad de impugnar la decisión empresarial por parte de la comisión ad hoc a través del procedimiento colectivo que regula dicho precepto, tampoco lo hace el art. 154 LRJS al enumerar los sujetos que disponen de legitimación activa para promover procesos sobre conflictos colectivos, por más que de los arts. 47.1, último párrafo, ET y 153 LRJS se desprende que deben tramitarse bajo esta modalidad las demandas de impugnación de las decisiones empresariales sobre suspensión y reducción de jornadas de trabajo del art. 47 ET que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el art. 51.1 ET.»

Por otra parte, la SAN 10 de diciembre 2020 (rec. 182/2020), siguiendo el criterio de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que, impugnándose una decisión empresarial de suspensión de contratos por fuerza mayor relacionada con el COVID 19 que afecta a trabajadores que prestan servicios en más de una comunidad autónoma, por un sindicato cuya única sección sindical se circunscribe a un centro de trabajo, un delegado de personal cuya elección ha sido anulada y por la propia sección sindical, la AN aprecia la excepción de falta de legitimación activa de los actores en aplicación del principio de correspondencia.En concreto entiende que

«el sindicato actor no ha acreditado que su ámbito de actuación se extienda a la totalidad de la empresa demandada- solo consta la constitución de una sección sindical en la ciudad de Cádiz-, ni su implantación en la misma, sin que a la fecha de presentación de la demanda contase con representante unitarios alguno en dicho centro de trabajo pues el preaviso del proceso electoral promovido en dicho lugar fue anulado por laudo de fecha 23-7-2.020;

Hemos de estimar igualmente la falta de legitimación activa del Sr. Bienvenido para promover la demanda de conflicto colectivo por cuanto, como se ha dicho no consta que a la fecha de interposición de la demanda ostentase la condición de representante unitaria, pues el proceso por el que fue elegido en fecha 13-3-2.020 fue anulado por el laudo»

 

 

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ERTE COVID-19 y demanda individual

SJS/1 Guadalajara 23 de junio 2020 (rec. 309/2020) entiende reconoce a un trabajador la legitimidad para impugnar de forma individual la decisión administrativa que autoriza un ERTE. En concreto, entiende que

«Señalar en primer lugar antes de entrar al fondo del asunto, que (…), ni el RD Ley 8 / 2020 sobre medidas económicas y sociales para hacer frente al impacto del coronavirus (como regulación específica del ERTE por fuerza mayor por causa del coronavirus) ni el Estatuto de los Trabajadores en sus arts. 47. 3 y 51.7 (como regulación general de ERTE por fuerza mayor) prevén expresamente que los trabajadores o sus representantes puedan impugnar la autorización de la Autoridad Laboral (ya por resolución expresa ya por silencio administrativo positivo) de formalizar un ERTE por fuerza mayor por Coronavirus. Por el contrario dicha vía de impugnación por el trabajador, ya sea de forma individual o colectivamente, si que aparece prevista en el caso de los ERTES por causas económicas, productivas y organizativas previstos en el Estatuto de los Trabajadores (art. 47.1) y el Reglamento de desarrollo del RD 1483/2012.

No obstante lo anterior (…), dicha falta de previsión normativa no obsta para poder considerar que el trabajador, pese a no haber sido parte en ese procedimiento administrativo de autorización del ERTE, ostenta legitimidad para dirigir su acción tendente a combatir en vía judicial la decisión administrativa, y ello en opinión de este juzgador en primer lugar por tratarse de una decisión empresarial unilateral que va a incidir de forma notable en la relación laboral, modificando esta sustancialmente y que afecta y no poco a distintos derechos del trabajador (derecho a empleo efectivo, derecho a salario, derecho a cotización proporcional, etc.), vulneración frente a la cual el trabajador encuentra tutela ejerciendo una acción individual judicial del art. 4.1. g) del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar también se justifica esta intervención en base al argumento de que sería contrario a toda coherencia y lógica que se prive al trabajador o a los representantes del derecho a la impugnación individual o colectiva cuando el Estatuto de los Trabajadores reconoce tal derecho en cualesquiera otros supuestos de modificación sustancial de contratos de trabajo (movilidad funcional, geográfica, modificación de condiciones básicas, etc ).

Y en tercer lugar se predica que sería contrario a toda equidad que el sentido de la resolución de la Autoridad Laboral determinase la posibilidad de impugnación judicial o no; esto es, que el empresario sí tuviese cobertura legal para impugnar una resolución de la Autoridad Laboral que deniegue una autorización de ERTE (art. 1 n) de la Ley Jurisdicción Social ) y que sin embargo el trabajador no estuviese facultado para impugnar judicialmente una decisión empresarial de suspender contratos o reducir jornadas al amparo de la decisión de la Autoridad Laboral»

 

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ERTE COVID-19 y procedimiento adecuado para resolver la prioridad de permanencia

La STSJ CyL/Burgos 17 de septiembre 2020 (rec. 271/2020), siguiendo el criterio de la STS 23 de septiembre 2014 (rec. 231/2013), relativa a EREs extintivos, entiende que el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado para resolver las preferencias alegadas por los miembros de un comité de empresa que entienden que no se ha respetado su prioridad de permanencia. El procedimiento adecuado para hacer valer las preferencias es el de la acción individual y no el procedimiento colectivo. En concreto,

«el criterio seguido en el caso de los ERES entiende la Sala que también debe de serlo en un ERTE como el que nos ocupa pues la razón es la misma. En efecto, no debe de olvidarse que con arreglo al artículo 153.1 del ET deben tramitarse a través del procedimiento de conflicto colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible determinación individual. Lo relativo a las preferencias de cada uno de los cinco miembros del Comité de empresa afectados por el ERTE tiene un carácter individual y concreto debiendo de estarse a las circunstancias particulares de cada uno de ellos. Siendo preciso, asimismo, que intervengan en el procedimiento, por lo que deberán ser llamados al mismo, el trabajador o los trabajadores que deban » soportar» las preferencias de cada uno de aquellos, para que puedan defenderse adecuadamente»

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ERTE COVID-19 y plazo para resolver de la Autoridad Laboral

Nuevo! La STS 23 de junio 2022 (rec. 1014/2021) establece que el plazo de que dispone la Autoridad Laboral para constatar la fuerza mayor en ERTE asociado al Covid-19 no queda automáticamente suspendido durante el tiempo en que se solicita y emite el Informe de la Inspección de Trabajo, aunque el procedimiento se haya iniciado tras la declaración del estado de alarma (RD 463/2020) pero antes de publicarse las normas específicas sobre tales suspensiones (RDL 8/2020).

 

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ERTE COVID-19 y calificación

ERTE COVID-19 y adecuación de la medida adoptada

La STS/Pleno 17 de marzo 2021 (rec. 14/2021), en un ERTE (suspensivo y de reducción de jornada) en virtud del art. 23 RDLey 8/2020 presentado por la empresa COMSA, entiende que no habido desproporción originaria, ni desproporción aplicativa, sino ajuste entre demanda productiva y personal en activo.

La sentencia confirma el criterio de la SAN 21 de septiembre de 2020 (rec. 125/2020), que no había apreciado mala fe en el periodo de consultas, ni ausencia de información y documentación. Por otra parte también entiende que el hecho de que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 RDLey 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 del mismo.

 

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ERTE COVID-19 y calificación de nulidad

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Nulidad por vulneración de la buena fe 

La SAN 30 de noviembre 2020 (rec. 178/2020) entiende que

«En efecto, no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el artificioso planteamiento de la situación – obviando las sociedades que generan mayor beneficio- no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese modo la negociación.

Todo ello, por otro lado, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT, CCOO, y USO. Esto es, la legislación excepcional en materia de regulación de empleo surgida con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID 19, está siendo utilizada por la empresa de modo torticero para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que se ajusta a los parámetros establecidos en el art. 6.4 del Cc para apreciar el fraude de ley de manera que el art. 23 del RDLey opera como norma de cobertura, para eludir el cumplimiento del principio «pacta sunt servanda» que se deduce de los arts. 1.091, 1254 y 1258 Cc.

Si además resulta que las cuentas de las sociedades se presentan incompletas, en algunos casos en idioma inglés, y en formato que dificulta su gestión, que la crisis productiva que se refiere en el informe técnico no es consecuencia de la pandemia, sino que ya viene latente durante todo el ejercicio 2019, resulta evidente el deficiente cumplimiento de los deberes de información y documentación por parte de la empresa, lo cual hace inviable que el periodo de consultas se desarrolle con arreglo a los parámetros exigidos legalmente. Y finalmente, si a todo eso se anuda que la empresa presentó un ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID 19, al amparo del art. 22 del RD Ley 8/2.020 que fue denegado por la autoridad laboral, cuya eventual impugnación estaba pendiente durante la tramitación de las consultas y que durante las mismas se amenazó a la representación social con realizar entre 50 y 100 despidos en caso de no alcanzarse un acuerdo, resulta patente la mala fe patronal en la negociación.

A ello cabe añadir, la inexistente voluntad de la empresa de paliar las consecuencias del ERTE para los afectados, pues como denuncia LAB en ningún momento se puso sobre la mesa un programa de acciones formativas para los afectados lo que nuevamente evidencia su falta de voluntad de desarrollar un periodo de consultas hábil para llegar a un acuerdo»

Resolución en la que también se plantea en qué medida los representantes de los trabajadores al no invocar durante el periodo de consultas la existencia de un grupo de empresas infringen el deber de negociar buena fe, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

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Nulidad por incumplimiento del periodo de consultas

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que la empresa no ha desarrollado válidamente un periodo consultas en los términos que se han expuesto, habiendo prescindido de todos y cada uno de los trámites necesarios para que el mismo pueda llevarse a cabo. Y entre otros afirma

«Aun siendo obvio que la crisis sanitaria provocada por COVID 19 y las medidas adoptadas por los gobiernos para mitigarla afectarían a la actividad productiva de la empresa, ello no dispensa a esta de proporcionar una información objetiva que respalde sus previsiones, respecto de la entidad de tal afectación, de forma que la representación social tenga un cabal conocimiento de la entidad de las causa y sus eventuales consecuencias.

Debe destacarse, que aun cuando tengan una evidente trascendencia económica, las causas que invocan en la memoria como justificativas del ERTE son de naturaleza organizativa y productiva, lo cual exige al menos, para conocer la entidad de las mismas el respaldo de un informe técnico que de forma objetiva analice los datos existentes y las medidas a tomar, o que, al menos, la memoria esté respaldada por documentación que asevere de forma clara los datos que en ella se contienen.

La falta de aportación de los datos sobre la totalidad de la plantilla empleada, impide que la representación social pueda efectuar consideraciones respecto de la proporcionalidad de la medida a adoptar.

Finalmente, ningún crédito debe concederse las cuentas de resultados previstas para el año 2.020 que aparecen sin firmar y sin documentación o información adjunta que las respalde.».

 

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Nulidad por falta de documentación

La SAN 20 de septiembre 2021 (rec. 162/2020)

«El defecto esencial en el desarrollo del periodo de consultas que debe determinar la nulidad del mismo es la ausencia de aportación de un informe técnico que acredite la causa productiva y la intensidad de la misma, documentación esta que resulta que preceptiva tal y como dispone el art. 5.2 del RD 1483/2.012, toda vez que la Memoria aparece fundada en documental configurada ad hoc por la empresa, y suscrita por personal directivo de la misma, sin que descanse en información objetiva alguna.

En efecto, las causas productivas que se invocan se fundan en las diversas restricciones a la movilidad de las personas que han adoptado las autoridades de los diversos Estados en los que la demandada desarrolla obras y proyectos, pero, a salvo de las adoptadas en España, notoriamente conocidas para las partes al haber sido objeto de publicación en el BOE, las adoptadas por las autoridades extranjeras y su incidencia en los concretos de la empresa, aparecen huérfanas de soporte documental objetivo que las sustente. Se funden en meros certificados emitidos por los directivos de la compañía, y aun en el caso, de que debiera darse total crédito a los mismos- lo que Sala únicamente lo admite a los meros efectos dialécticos- lo cierto es que en el presente caso resultaría esencial para que las consultas pudieran efectuarse con suficiente conocimiento por la parte social que la incidencia de tales restricciones en el volumen de trabajo y en la demanda de mano de obra de la empresa apareciese reflejada en un informe que al efecto hubiera emitido un técnico»

 

 

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Nulidad por incumplimiento de la comunicación a la RLT

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020), en un supuesto en el que se entiende ha mediado fraude empresarial (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) entiende que para el caso de que no conste la finalización del periodo de consultas con acuerdo, la comunicación de la decisión empresarial final de la suspensión temporal y colectiva de los contratos de trabajo a la representación legal de los trabajadores es un presupuesto constitutivo y un requisito esencial para la efectividad de la misma: si no hay comunicación no hay medida de flexibilidad interna; y no puede equipararse la firma de un acta lograda mediante fraude a un periodo de consultas negociado de buena fe y concluido con acuerdo, y por consiguiente exento del deber de comunicación empresarial.

 

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Nulidad por plantear ERTE/ETOP para evitar ERTE/FM   

La STSJ País Vasco 22 de septiembre 2020 (rec. 987/2020), en relación a un ERTE/CETOP en un hotel, entiende que «Y por ello la relevancia en la falta de concurrencia de la causalidad invocada solicitada y negociada (ETOP) siguiendo un procedimiento incorrecto u obviando el correcto, por resultado evidente y de aplicación de la causa de fuerza mayor, convierte a la medida empresarial en nula o no acreditada»

 

 

 

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Nulidad por plantear ERTE/FM con posterioridad a ERE fraudulento

La SAN 22 de octubre 2020 (rec. 332/2020) – caso RYANAIR – entiende que plantear un ERTE por fuerza mayor con posterioridad de la calificación de nulidad de un despido colectivo es fraudulento (sin perjuicio del incumplimiento del requisito de simultaneidad en el inicio del procedimiento de ERTE – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

En concreto, afirma que

«el fraude de ley que se perpetra por la demandada en el que el art. 22 del RD Ley 8/2.020 opera como norma de cobertura, siendo la norma que se trata de eludir el art. 124.11 de la LRJS («En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley.»), en relación el apartado 2 del art. 123 («Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.») y a su vez por remisión de este el art. 113.1 de la misma norma («Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir»).

En efecto, la actora acudiendo a los denominados ERTES por fuerza mayor derivada del COPVID 19 del art. 22 del RD Ley 8/2.020 intenta eludir el abono de unos salarios de tramitación devengados con posterioridad al día 15 de marzo de 2.020 y a cuyo abono está obligada en tanto en cuanto se haya producido la efectiva reincorporación de los trabajadores en la empresa, la cual resulta de todo punto imposible que se haya producido a fecha 15 de marzo de 2.020, pues en dicha fecha ni tan siquiera había sido dictada la sentencia en el proceso de despido colectivo. Es más los trabajadores afectados por tal despido colectivo a la fecha de la solicitud ni tan siquiera se encontraban dados de alta en la seguridad social».

Un comentario de esta resolución en el Blog del Prof. Rojo.

 

 

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ERTE COVID-19 y libertad sindical

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020) aborda un supuesto de vulneración de la libertad sindical en el marco del proceso de negociación de un ERTE. Durante el período de negociación, tras cada reunión, celebrada de manera telemática por videoconferencia, la empresa elaboraba un borrador que remitía en un único correo electrónico a los integrantes del banco social, que por secciones sindicales se ponían de acuerdo y la remitían de vuelta tras darle el visto bueno, o introducir observaciones. No obstante, alterando esta práctica tras la última reunión, debe entenderse que se ha vulnerado la libertad sindical porque la empresa cambió de estrategia y remitió un rosario de correos electrónicos de manera personal a cada uno de los integrantes de la mesa negociadora, recabando de manera individual su voto a favor, o en contra, de finalizar con acuerdo el periodo de consultas. En concreto, entiende que se ha vulnerado la libertad sindical (y debe entenderse que se está ante un supuesto de fraude) porque

«con su proceder la empresa intervino en el normal desenvolvimiento interno de cada sección sindical de tal suerte que dentro del sindicato actor surgieron voces disidentes, dividiendo la posición del sindicato, llegando al punto de desencadenar la finalización del periodo de consultas con acuerdo tras lograr siete votos favorable, mayoría que no se hubiera alcanzado si se hubiera respetado el voto ponderado por secciones sindicales como hasta entonces se había hecho»

La SJS/7 Valencia 8 de junio 2020 (rec. 358/2020) desestima la existencia de una vulneración de la libertad sindical por no respetar la garantía de prioridad de permanencia, porque no se ha constatado «indicio alguno de que se hubiera producido la violación del derecho a la libertad sindical en lo que se refiere a la garantía de prioridad de permanencia (v. art. 181.2 LJS). La prioridad de permanencia es un concepto que implica siempre la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, en este caso durante el ERTE. Pero no se concretó en la demanda (ni tampoco en el acto del juicio) ni un solo puesto de trabajo subsistente durante la suspensión de los contratos de trabajo que pudiera haber sido ocupado por alguno de los demandantes por razón de su cualificación profesional. Además, por razón de dicho ERTE, la línea de producción, en la cual prestaban servicios absolutamente todos los demandantes, estuvo paralizada, en su integridad».

 

 

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ERTE COVID-19 y prestación por desempleo

Nuevo! La STSJ Madrid 30 de noviembre 2022 (rec. 947/2022) entiende que durante la vigencia de un ERTE suspensivo, el fin de una actividad por cuenta propia iniciada con anterioridad y que se compatibilizaba con el trabajo por cuenta ajena describe una situación de desempleo que justifica la percepción de la prestación. En concreto, afirma

«la suspensión por un ERTE no es un acto in fieri, donde en un concreto momento del tiempo se predetermina la situación del trabajador para un tiempo futuro, sino un mero marco que ampara una situación in facto, que se desarrolla en el tiempo a través de afectaciones y desafectaciones. Ello implica que si el trabajador reúne las condiciones para acceder a la protección por desempleo y el obstáculo es una situación de incompatibilidad que desaparece a lo largo del ERTE, desde ese momento el trabajador pueda acceder a dicha protección.

Y dicha conclusión se confirma si tomamos en consideración lo previsto en el artículo 271.1.d y 4 de la Ley General de la Seguridad Social (incluso antes de su modificación por la disposición final 16.5 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre), esto es, que el desempeño de un trabajo autónomo (que, recordemos, legalmente no obsta a la existencia de una situación legal de desempleo, sino que produce una mera incompatibilidad), cuando es sobrevenido, produce la suspensión de la prestación de desempleo, pero no exige para su reanudación otra cosa que el mero cese en la actividad autónoma, siempre que la duración de la suspensión de la prestación de desempleo por tal causa haya sido inferior a 24 meses, puesto que solamente si se alcanza tal duración (y hasta el límite de los sesenta meses que determina ya la extinción de la prestación) es exigible al trabajador autónomo acreditar que el cese en la actividad por cuenta propia tiene su origen en la concurrencia de determinados motivos previstos legalmente. Por tanto el cese en septiembre en el RETA no exigía acreditar motivo alguno para poder acceder a la prestación por desempleo. La única cuestión litigiosa podría ser si para ese acceso se exigía una nueva solicitud, pero tal cuestión está fuera del debate de las partes y no se plantea en el escrito de impugnación como causa de oposición subsidiaria al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social».

La SJS\20 Barcelona 3 de febrero 2021 (rec. 869/2020), entiende que la remisión que el art 22.1 y 25 del RDLey 8/20 hacen al art. 47 no puede entenderse a los efectos de condicionar la situación de desempleo en el modo alegado por el SEPE, exigiendo como conditio sine que non la reducción de jornada en caso de ERTE COVID-19 al límite del 70% como si de un ERTE por causas ETOP del art. 47 ET se tratara. En concreto, afirma

«En primer lugar, aún siendo así, el alta en la situación de desempleo por el 70% de la jornada reducida resultaría clara, máxime cuando en autos existe una resolución administrativa que autoriza y reconoce la fuerza mayor, no pudiendo en ningún caso perjudicar al trabajador afectado por el ERTE-COVID fuerza mayor un posible exceso en la jornada a reducir acordado por la empresa, autorizada en cualquier caso por la propia Administración laboral en autos, con las gravísimas e intolerables consecuencias de privar al trabajador, como acontece en autos, de toda protección por desempleo en un contexto de pandemia COVID-19 en el que el acceso al trabajo se ha visto cuasi imposibilitado. La propia finalidad de la exposición de motivos del RDLey 8/20 expuesta sería un mero brindis al sol y ficción propagandística si el SEPE, se recuerda organismo que depende del Ministerio de Trabajo, denegara al trabajador afectado por ERTE-COVID con fuerza mayor reconocida en resolución de la propia Administración laboral la cobertura ordinaria de al menos el 70% por reducción de jornada previsto en el art. 47 del ET.

Por ello, la única cuestión controvertida en autos es la que plantea la parte actora en su demanda: si el límite debe fijarse en el 70% de reducción de jornada como tope fijado en el art. 47 del ET al que, de forma sin duda perturbadora remiten los arts 22 y 25 del RDLey 8/20 o bien en el 90% acordado por la empresa respecto del actor.

El análisis del art. 22 del RDLey 8/20 ya realizado justifica la pretensión actora principal: el legislador de urgencia COVID-19, ante la afectación excepcional de la pandemia en el mercado de trabajo, ha optado en los supuestos de ERTE COVID 19 por fuerza mayor por exigir la autorización administrativa a los solos efectos de reconocer dicha fuerza mayor, delegando como ley especial y ante el contenido global de la misma en la empresa la concreta fijación del alcance de la reducción de la jornada, que puede por su carácter excepcional alcanzar el 90% fijado por la empresa y que la propia resolución administrativa de la autoridad laboral de 15 de abril de 2020, incluso excediendo las facultades fijadas en el art. 22.2 c) del RDLey 8/20, autorizó»

 

 

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ERTE COVID-19 y efectos de su no solicitud

La STS\Pleno 19 de mayo 2022 (rec. 294/2021) si una empresa voluntariamente decide no activar un ERTE no queda eximida de sus obligaciones salariales. Específicamente confirma el derecho de los trabajadores de Paradores de Turismo de España al cobro de complementos salariales durante el tiempo en que dichos establecimientos estuvieron cerrados a consecuencia del estado de alarma, pero sin que la empresa activara un ERTE, al considerar que el derecho a la remuneración prevista no puede verse afectado como consecuencia de que la empleadora opte por no activar la suspensión de los contratos de trabajo. En concreto,

A) Digamos ya que la argumentación del recurso no es atendible. Para que las causas suspensivas del contrato de trabajo desplieguen sus efectos esenciales («La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo», conforme al artículo 45.2 ET) es necesario que se canalicen de conformidad con lo previsto en las propias normas que las identifican.

El artículo 45.1 ET configura como causas suspensivas del contrato de trabajo la fuerza mayor temporal (apartado i) o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (apartado j). Pero el artículo 47 ET se apresura a precisar que esa suspensión requiere una actuación «con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente»; el procedimiento de negociación («consultas») y la intervención de la autoridad laboral, además de la comunicación final de lo decidido son solo trazos básicos de esas reglas.

Puesto que, de manera voluntaria y expresa, Paradores optó por no activar el mecanismo suspensivo de las relaciones laborales es innegable que tampoco puede pretender la aplicación de las consecuencias inherentes  a las causas que permiten su puesta en juego.

B) Al margen de que la conducta empresarial pueda considerarse bienintencionada o coherente con la opción política a que alude la SAN recurrida, lo cierto es que su decisión (dispensar de la prestación laboral, no acudir a la suspensión contractual que permite el acceso a las prestaciones por desempleo, abonar remuneraciones de la forma ahora cuestionada) queda fuera de la regulación suspensiva y, por tanto, no basta para minorar o adormecer el derecho a la prestación salarial.

C) Consecuencia de la ajenidad y dependencia que presiden el contrato de trabajo ( art. 1.1 ET) es que el derecho a percibir la remuneración pertinente nace tanto con la prestación efectiva de los servicios cuanto con la puesta a disposición de la empresa ( art. 30 ET).

No se trata de que la fuerza mayor que impedía la apertura de los establecimientos hosteleros resulte imputable a la empresa, sino de que al descartar el subsumirla en el cauce del ERTE no desactiva, ni mitiga, su deber de remunerar conforme a lo pactado.

D) La construcción asumida por el motivo de recurso desemboca en el inaceptable resultado de que la empresa que opta por no suspender los contratos, pese a existir causa que se lo permitiría, queda exonerada del abono de ciertos complementos retributivos como consecuencia de que no hay efectiva prestación de servicios (arts. 1.1; 30 y 45.2 ET).

 

 

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Los ERTE COVID-19 en la vía judicial (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC, 2020)

Ponencia impartida por el Magistrado del JS/26 de Barcelona C. Escribano Vindel en las «VII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UOC» (17 de noviembre 2020).

 

 

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