By bbeltran

 

 

El AG del TJUE, Sr. Athanasios Rantos, en las conclusiones publicadas el 13 de marzo 2025, a partir de la prohibición de discriminación por asociación indirecta por motivo de discapacidad, dictaminó que, cuando un trabajador que no sufre una discapacidad es el cuidador de su hijo discapacitado, el empresario de dicho cuidador está obligado a tomar, como “ajustes razonables” ex art. 5 Directiva 2000/78, medidas adecuadas (una síntesis de la fundamentación del AG en esta entrada). En particular, las relativas a la adaptación de pautas de trabajo y de cambio de funciones, para permitirle, en función de las necesidades de cada situación, prodigar la asistencia y la mayor parte de los cuidados que el estado de su hijo requiere, en la medida en que esas medidas no supongan una carga desproporcionada para dicho empresario.

El TJUE acaba de confirmar este criterio a través de la sentencia 11 de septiembre 2025 (C-38/24).

La importancia de esta resolución (en el día a día de las empresas), a mi entender, podría ser mayúscula (similar a la trascendencia del asunto Ca Na Negreta) en la medida que, aunque la resolución se refiere a descendientes menores discapacitados, dada la argumentación empleada, nada impide pensar que también sería extrapolable a cualquier persona discapacitada que necesiten igual nivel de cuidados por parte de los trabajadores.

El propósito de esta entrada es analizar la fundamentación de esta importante resolución y compartir algunas (de momento, provisionales) valoraciones críticas.

 

A. Detalles del caso

La Sra. G. L., cuidadora de su hijo que padece una discapacidad grave, sostiene que su empresario, la sociedad AB SpA, le ha dispensado un trato discriminatorio. En primer lugar, solicitó a su empresa que se le asignara de manera estable un puesto de trabajo con horarios fijos de mañana para el ejercicio de sus funciones, a fin de poder cumplir su deber de asistencia para con su hijo, que está obligado a someterse a un programa de tratamientos básicos que deben serle dispensados a una hora fija por la tarde, conforme a lo prescrito por la agencia sanitaria local. En segundo lugar, también solicitó que, en su caso, se le encomendaran tareas de un nivel inferior para poder encargarse de su hijo. Al no hacerlo sostiene que su empresario le ha dispensado un trato discriminatorio, al impedirle poder seguir desarrollando su actividad profesional en pie de igualdad con los demás trabajadores

En este contexto, la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia) pregunta al TJUE, en particular, si la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse en el sentido de que una persona en la situación de la Sra. G. L., que no sufre una discapacidad, puede invocar ante los tribunales el principio de prohibición de toda discriminación indirecta por motivos de discapacidad en su lugar de trabajo. En caso afirmativo, ese órgano jurisdiccional solicita que se determine si el empresario de la Sra. G. L. está obligado a realizar ajustes razonables en cuanto a ella, en el sentido de la citada Directiva, para subsanar la situación de discriminación.

El órgano jurisdiccional remitente considera que el litigio principal plantea la cuestión de si un trabajador que se ocupa de su hijo menor discapacitado tiene derecho a invocar ante los tribunales la protección contra la discriminación indirecta por razón de discapacidad de que disfruta la propia persona discapacitada, habida cuenta de los principios derivados de la sentencia de 17 de julio de 2008, Coleman (C‑303/06). Y, en caso afirmativo, si cabe exigir a las empresas que adopten ajustes razonables.

 

B. Fundamentación

De las tres CP planteadas, el TJUE resolverá las dos primeras (mientas que la tercera la inadmite).

En respuesta a la primera CP («¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, cuando proceda, también con arreglo a la Convención de las Naciones Unidas […], en el sentido de que el caregiver familiar de un menor con discapacidad grave, que afirme haber sufrido una discriminación indirecta en el ámbito laboral a consecuencia de los cuidados que dispensa, tenga legitimación activa para recabar protección contra la discriminación que se hubiera reconocido a la misma persona discapacitada, si esta última fuera el trabajador, en la Directiva [2000/78]?«), el TJUE sostiene lo siguiente:

El TJUE tras confirmar que la Directiva 2000/78 (que concreta, en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación consagrado en el art. 21 CDFUE) es aplicable al caso y que debe ser interpretada de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas, destaca que también deben tenerse en cuenta los derechos del menor y de las personas discapacitadas, consagrados, respectivamente, en los arts. 24 y 26 CDFUE.

A continuación, despliega una serie de argumentos para concluir que la discriminación directa por asociación, como la indirecta, por motivos de discapacidad están prohibidas por la Directiva.

Respecto de la primera reitera que (ap. 48):

«la prohibición de discriminación directa establecida en los artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra a), de la Directiva 2000/78 no se limita únicamente a las personas que tienen una discapacidad. Cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a como trata, ha tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en tal artículo 2, apartado 2, letra a)»

Y añade (ap. 49 a 51):

«El hecho de que esta Directiva contenga disposiciones destinadas a tener en cuenta específicamente las necesidades de las personas con discapacidad no permite llegar a la conclusión de que el principio de igualdad de trato que la misma consagra deba interpretarse de manera restrictiva, es decir, en el sentido de que prohíbe únicamente las discriminaciones directas por motivo de discapacidad que afecten exclusivamente a las propias personas con discapacidad». Añadiendo que se socavaría el efecto útil de la Directiva «si la prohibición de discriminación directa (…) se limitara a las personas discapacitadas y no se aplicara a una situación en la que un trabajador que no fuera él mismo discapacitado padeciera, no obstante, discriminación directa por razón de la discapacidad de su hijo

En cuanto a la discriminación indirecta por asociación por motivos de discapacidad, también está prohibida por la Directiva 2000/78. Especialmente porque, ex art. 2.1 (ap. 52 y 53), «el principio de igualdad de trato se entiende como la ausencia de «toda discriminación», directa o indirecta, basada en cualesquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 de esta Directiva»; y, además, esta disposición «tiene por objeto, en lo que atañe al empleo y la ocupación, combatir todas las formas de discriminación por motivos de discapacidad». Esto es «debe prohibirse en la Unión «cualquier discriminación», directa o indirecta, por motivos de discapacidad».

Y, en un pasaje relevante de la fundamentación, sostiene (ap. 54) que

«el hecho de que, en el régimen establecido por la Directiva 2000/78, el concepto de discriminación indirecta incorpore la posibilidad de una justificación, a diferencia del concepto de discriminación directa, carece de incidencia en la posible calificación de un acto como constitutivo de discriminación «por asociación», en el sentido de esta».

Por otra parte, en relación con la Directiva 2000/43, partiendo de la base que no puede ser interpretada de forma restrictiva, también afirma que «no se aplica a una categoría determinada de personas, sino en función de los motivos enunciados en su artículo 1, por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos». De modo que, como ya apuntó el AG, «la Directiva 2000/43 prohíbe la discriminación indirecta «por asociación»».

E idéntica conclusión alcanza desde la perspectiva de los arts. 21.1, 24 y 26 CDFUE, pues, en virtud de estos preceptos se prohíbe «toda discriminación» por motivos, en particular, de discapacidad; y los dos últimos reconocen, respectivamente, el derecho de los niños a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar y consagra el interés superior del menor; y también el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

El art. 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (texto que debe tenerse en cuenta como un umbral de protección mínima ex art. 53.2 CDFUE), corrobora todo lo anterior. Tal y como ha sido interpretado por el TEDH (sentencia de 22 de marzo de 2016, Guberina c. Croacia):

«el trato discriminatorio sufrido por una persona debido a la discapacidad de su hijo, con el que mantiene estrechos vínculos personales y al que dispensa cuidados, se analiza como una forma de discriminación por motivos de discapacidad comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (…), sin distinguir según sea directa o indirecta esa discriminación».

El art. 2.3 de la Convención de las Naciones Unidas (texto que puede guiar la interpretación de la Directiva 2000/78) establece que

«la «discriminación por motivos de discapacidad» comprende «cualquier» distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo, y que este concepto incluye «todas las formas de discriminación», incluida la denegación de ajustes razonables».

El art. 5.2 de la Convención estipula que los Estados partes prohibirán «toda discriminación» por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra «la discriminación por cualquier motivo». Y el art. 7.1 y 2 especifica que «los Estados partes en ella tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que los menores con discapacidad «gocen plenamente» de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas»; resaltando el interés superior del niño.

Finalmente, el TJUE (recogiendo el planteamiento del AG) también recuerda que «el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (…) considera que la obligación de prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad, establecida en el artículo 5, apartado 2, de [la Convención], tiene por objeto proteger a las personas con discapacidad y a sus familiares, por ejemplo los padres de niños discapacitados, y se refiere expresamente a la discriminación «por asociación», sin limitarla a la discriminación directa».

A la luz de todos estos argumentos, concluye (dando respuesta a la primera de las CP formuladas):

«la Directiva 2000/78 y, en particular, sus artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra b), en relación con los artículos 21, 24 y 26 de la Carta y con los artículos 2, 5 y 7 de la Convención de las Naciones Unidas, deben interpretarse en el sentido de que la prohibición de discriminación indirecta por motivos de discapacidad se aplica también a un trabajador que no es él mismo discapacitado, pero que es objeto de tal discriminación debido a la asistencia que presta a su hijo aquejado de una discapacidad, que le permite recibir la mayor parte de los cuidados que requiere su estado».

En respuesta a la segunda CP («En el caso de que sea afirmativa la respuesta a la [primera] cuestión [prejudicial], ¿puede interpretarse el Derecho de la Unión, cuando proceda, también con arreglo a la Convención de las Naciones Unidas […], en el sentido de que imponga al empleador del mencionado caregiver la obligación de adoptar soluciones razonables para garantizar, también en beneficio del citado caregiver, el respeto del principio de igualdad de trato frente a otros trabajadores, según el modelo establecido para las personas discapacitadas por el artículo 5 de la Directiva [2000/78]«), el TJUE sostiene lo siguiente:

En concreto, entiende que el art. 5 Directiva 2000/78 (que obliga a la adopción de ajustes razonables, salvo que la carga sea excesiva), es aplicable «a un trabajador que, sin ser él mismo discapacitado, presta a su hijo aquejado de una discapacidad la asistencia que le permite recibir la mayor parte de los cuidados que requiere su estado».

Si bien es cierto que en el asunto Coleman estableció que el citado precepto es únicamente aplicable a las personas discapacitadas, recuerda que la CP formulada no se refería al ámbito de aplicación de este precepto ni tampoco a un supuesto como el enjuiciado en este caso. Los citados art. 24 y 26 CDFUE y, en especial, el contenido del art. 2.3 de la Convención de Naciones Unidas corroboran su conclusión:

«el concepto de discriminación por motivos de discapacidad comprende todas las formas de discriminación, incluida «la denegación de ajustes razonables». Según el párrafo cuarto del artículo 2 de dicha Convención, «por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales». Como señaló el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, los ajustes razonables, tal como se definen en el mencionado artículo 2, no se limitan a las necesidades de las personas con discapacidad en su lugar de trabajo. Por lo tanto, tales ajustes también deben concederse, en su caso, al trabajador que preste la asistencia que permite a esa persona con discapacidad recibir la mayor parte de los cuidados que requiere su estado».

El contenido del art. 7.1 de la Convención también refuerza lo anterior:

«los Estados partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad «gocen plenamente» de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. A este respecto, la letra x) del preámbulo de dicha Convención se refiere expresamente a la necesidad de ayudar a las familias de las personas con discapacidad para que puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones. De ello se desprende que el trabajador debe estar en condiciones de prestar a su hijo discapacitado la asistencia que necesite, lo que implica la obligación del empresario de adaptar las condiciones de trabajo de tal trabajador».

Y añade que si no existiera esta obligación, la prohibición de discriminación indirecta por asociación en este caso «se vería privada de una parte importante de su efecto útil». De modo que concluye que «un empresario está obligado a realizar ajustes razonables, en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2000/78, en relación con los artículos 24 y 26 de la Carta y con los artículos 2 y 7, apartado 1, de la Convención de las Naciones Unidas, con respecto a ese trabajador».

Finalmente, en relación a los tipos de ajustes razonables, recuerda que se trata de un concepto que debe ser  definido de forma amplia y que la reducción de jornada o la asignación a otro puesto de trabajo pueden constituir tales medidas. De modo que, recogiendo la opinión del AG, afirma (ap. 77):

«estas medidas de ajuste razonables deben permitir adaptar el entorno de trabajo de la persona con discapacidad para permitirle una participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En el caso de que el trabajador no tenga él mismo una discapacidad, sino que se ocupe de su hijo aquejado de ella, dichas medidas deben permitir también, con el mismo fin, la adaptación de su entorno de trabajo».

 

C. Valoración final

Personalmente, creo que se trata de una resolución que tiene un gran impacto a nivel interno. De hecho, quizás, esté equivocado en mi valoración, pero estimo que, en cierta medida, su incidencia podría llegar a ser equiparable al provocado por el asunto Ca Na Negreta.

Repárese que, conforme a esta resolución, las empresas tienen la obligación de adoptar ajustes razonables y, de acuerdo con lo expuesto por la STC 51/2021, esta nace desde el instante que se tiene conocimiento de la situación de discapacidad (de otro modo, estará incurriendo en una situación de discriminación – art. 63 LDPDIS):

«la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad».

Para evitar reiteraciones, les emplazo a este epígrafe de la entrada «41 preguntas (y respuestas) a propósito de la extinción del contrato por gran invalidez e incapacidad permanente (nuevo art. 49.1.n ET): Una guía práctica«, para una aproximación al concepto de ajuste razonable. No obstante, repárese que, en estos casos, concurre una nota particularmente relevante, pues, la persona trabajadora, a priori, no padecerá limitación funcional alguna. Esto significa que, aunque la empresa no esté obligada a crear una vacante (así lo estableció el TJUE en el asunto Ca Na Negreta y lo vuelve a reiterar en Bervidi) y el límite de la carga excesiva pervive, las posibilidades para encontrar un «ajuste» o una vacante deberían ser, por consiguiente, mucho mayores (que si se tratara de una persona que solicita una adaptación padeciendo una limitación). De modo que, en estos casos, el concepto de «ajuste razonable», dentro de los límites al alcance de las empresas, potencialmente debería tener un «espectro» mayor.

Otro aspecto que estimo que es relevante es que, si bien es cierto que el caso Bervidi gravita sobre descendientes menores discapacitados, salvo mejor doctrina, parece que la argumentación esgrimida por el TJUE permitiría su extensión a cualquier persona que requiera atención y que sea calificable como «discapacitada».

Al respecto, recuérdese que, en relación con el concepto de «discapacidad», el TJUE, a la luz de la Convención de la ONU, ha adoptado (véase, por ejemplo, el asunto Daouidi) una definición funcional del mismo, pues está

«referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

De modo que la doctrina Bervidi debería poderse predicar con independencia de la edad e incluiría (como mínimo) a los cónyuges o «equivalentes» y a los ascendientes directos (reparen en las personas mayores dependientes). La delimitación del concepto de «cuidador», por consiguiente, será en estos casos absolutamente determinante (aunque, como apunta el TJUE en la sentencia objeto de comentario, no se trata de un concepto incluido en la Directiva 2000/78 – motivo por el cual, inadmite la tercera de las CP formuladas por el Tribunal Supremo de Casación italiano).

El impacto del asunto Bervidi también puede afectar al contenido de algunos preceptos. Como mínimo, salvo error o mejor doctrina, los directamente afectados serían los arts. 34.8 y 37.6 ET, pues, deberán ajustarse al mandato (y los límites) del art. 40.2 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social:

«Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa«

El art. 34.8 ET deberá ser objeto de reinterpretación en los casos de discapacidad, especialmente, porque, por una parte, se trata de una obligación de la empresa y, por consiguiente, parece que se le podría exigir que tuviera una actitud proactiva (de otro modo, podría entenderse que está incurriendo en una conducta discriminatoria). Por otra parte, la evaluación de las necesidades productivas y organizativas de la empresa (y que hasta la fecha, podían argüirse para rechazar la petición de las personas trabajadoras) parece que estarán sometidas a un escrutinio más estricto (aunque siempre podrían acudir al límite de la carga excesiva asociada al ajuste propuesto).

El art. 37.6 ET, muy probablemente, también deberá ser reinterpretado. Por un lado, de nuevo, dada la definición «amplia» del concepto de «ajuste razonable», cabría plantear reducciones que superen los límites cuantitativos que describen los diversos apartados del mismo y, probablemente, los límites de edad que establece deberían tenerse por no puestos.

Por otra parte, cabe preguntarse si, ante el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 37.6 ET, las empresas podrían apelar al carácter excesivo de la carga asociada (sin necesidad de que la petición la formule más de una persona). Negar esta posibilidad podría ser contraria al art. 5 Directiva 2000/78.

A la luz de todo lo expuesto y, obviamente, sin perjuicio de un análisis más exhaustivo por mi parte de las posibles implicaciones y de las aportaciones de la doctrina más especializada, parece que (si me permiten un símil geológico) volvemos a tener una «falla» jurídico-positiva que (ante la más que probable pasividad del Legislador) planteará una notable controversia jurisdiccional.

Permaneceremos expectantes.

 

 

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