By bbeltran

 

 

El BOE de 30 de abril 2025 ha publicado la esperada Ley 2/2025, de 29 de abril, por la que se modifican el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente de las personas trabajadoras, y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en materia de incapacidad permanente.

El texto (cuya entrada en vigor está prevista para el día siguiente a su publicación en el BOE), como bien saben, es una reacción (necesaria) a la STJUE 18 de enero 2024 (C‑631/22), Ca Na Negreta (extensamente al respecto en estas entradas) y la también a la controvertida STS 11 de abril 2024 (rec. 197/2023), que declara que la situación de incapacidad absoluta o gran invalidez no es compatible con el trabajo, salvo que sean esporádicos o marginales y no den lugar a su inclusión en la Seguridad Social (ver al respecto en esta entrada).

A la luz del texto definitivo, permítanme tratar de sintetizar la nueva regulación, compartiendo también las siguientes reflexiones (algunas ya avanzadas en una anterior entrada).

Vaya por delante que se trata una batería de valoraciones a vuelapluma y, por consiguiente, susceptibles de revisión y/o corrección a la luz de nuevas aportaciones doctrinales y/o de lecturas más sosegadas del texto normativo.

Espero que puedan serles de utilidad.

Primero: El art. 49.1.e) ha sido reformado de modo que ahora sólo menciona a la muerte de la persona trabajadora como causa de ineficacia contractual. Sobre este motivo extintivo, y teniendo en cuenta el asunto Plamaro (relativo a la aplicación de la Directiva 98/59 a los supuestos de jubilación empresarial – ver al respecto aquí), creo que hay elementos para entender que esta doctrina también sería extensible a estos supuestos (aunque también soy consciente que el TJUE – de forma controvertida a mi entender – ha manifestado otro planteamiento – ver el asunto Rodríguez Mayor y otros, C‑323/08).

Segundo: La Ley 2/2025 ha introducido un nuevo apartado n) al art. 49.1 ET, con el propósito de atender a la extinción del contrato a resultas de la declaración de «gran incapacidad, incapacidad permanente absoluta o total de la persona trabajadora». 

La remisión del nuevo apartado n) al art. 48.2 ET implica que la ineficacia contractual no se producirá «cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo«. En estos casos, la declaración no tiene un efecto extintivo, pues, el contrato permanecerá en suspenso durante un período de 2 años (lo que, conviene recordar, es distinto de la previsión genérica de posible revisión por mejoría que se prevé en el art. 200.2 LGSS).

Como ya he expuesto en otras ocasiones, aunque podría apelarse al art. 40.2 Ley de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Integración Social – LDPDIS -, no creo que durante la suspensión del párrafo 1º del art. 48.2 ET deban llevarse a cabo ajustes razonables (en cambio, en supuesto descrito en el nuevo párrafo 2º del art. 48.2 ET sería el prototípico).

Tercero: Fuera de este supuesto suspensivo ex art. 48.2 ET, la declaración provocará la ineficacia contractual si se da alguna de estas circunstancias (permítanme numerarlas para facilitar la exposición que sigue):

• (i) «cuando no sea posible realizar los ajustes razonables por constituir una carga excesiva para la empresa;
• (ii) cuando no exista un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora; o
• (iii) cuando existiendo dicha posibilidad la persona trabajadora rechace el cambio de puesto de trabajo adecuadamente propuesto»

Estas circunstancias describen situaciones claramente diferenciadas y es claro que participan de elementos delimitadores claramente distintos.

Si nos centramos en el supuesto (i) qué debe entenderse por «ajuste razonable» será una cuestión especialmente compleja. En particular porque, probablemente, habrá que valorar si la empresa incumple con su obligación, no porque no ofrezca alternativas, sino porque omite otras que podrían entenderse que están «razonablemente» al alcance.

En cualquier caso, los ajustes que puede plantear el empresario, a priori, no están circunscritos. Llegados a este punto, a los efectos de la exposición que sigue, permítanme que me refiera al supuesto (ii). Especialmente porque los conceptos «ajuste razonable» y «carga excesiva» en la nueva redacción quedan circunscritos al supuesto (i) y, quizás, deba valorarse si también son extrapolables al supuesto (ii).

Si nos centramos en el supuesto (ii), es claro que si no hay vacante alguna, no es necesario entrar a valorar si el ajuste es factible. Así lo expone el TJUE en el asunto Ca Na Negreta:

«Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar»

Por otra parte, repárese que la norma apela al «perfil profesional» como un factor limitador de los puestos de trabajo vacantes y disponibles. Aunque, en un primer nivel de análisis, podría entenderse que las alternativas que deben ofrecerse deben circunscribirse a este contexto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el criterio del TJUE (Ca Na Negreta, ap. 43), del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78, en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario

«está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario».

De hecho, el último párrafo del nuevo ap. n) establece hace referencia explícita a la formación:

«Los servicios de prevención determinarán, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y previa consulta con la representación de las personas trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales, el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora«.

Por consiguiente, en el análisis de los ajustes razonables, el «perfil profesional» no puede erigirse en un límite infranqueable. De hecho, en puridad, todo lo que suponga exceder del perfil profesional quedaría subsumido en el supuesto (i). Y, por consiguiente, sometido a las reglas de «ajuste razonable» y «carga excesiva» que en él se describen.

De hecho, podría suceder que, aunque exista una alternativa factible más allá del perfil profesional, no sea una medida adecuada, porque la carga asociada sea excesiva (en términos de tiempo y/o económicos). Por consiguiente, parece que, al margen de la literalidad de la norma, es razonable entender que los parámetros «ajuste razonable» y «carga excesiva» también operen en el supuesto (ii). De hecho, de la lectura detenida del citado ap. 43 del asunto Ca Na Negreta, se desprende con claridad lo anterior (la formación puede rechazarse si es una carga excesiva).

De modo que nada impide que la empresa deba formular alternativas al alcance que excedan el «perfil profesional» de la persona afectada. Lo que significa que debería estar obligada a proponer escenarios disponibles aunque excedan del grupo profesional; o bien, ajustes (estén o no dentro del grupo profesional) que requieran la prestación de servicios en otro centro de trabajo (incluso, en la órbita de la movilidad geográfica). Obviamente, esto significa que es posible ofrecer alternativas que requieran el desarrollo de funciones «similares» o totalmente distintas. Cabe preguntarse si cabría una reducción del tiempo de trabajo o, incluso, el teletrabajo. La primera opción ha sido explícitamente reconocida por el TJUE. En efecto, la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y C-337/11), HK Danmark, establece:

«la enumeración de medidas adecuadas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, contenida en el vigésimo considerando de la Directiva 2000/78, no es exhaustiva y, por tanto, la reducción del tiempo de trabajo, aunque no estuviera comprendida en el concepto de «pautas de [tiempo de] trabajo», puede considerarse como una medida de ajuste contemplada en el artículo 5 de esta Directiva en los casos en los que la reducción del tiempo de trabajo permita al trabajador continuar ejerciendo su empleo, conforme al objetivo perseguido por dicho artículo»

Y, en relación al teletrabajo, siguiendo con la STSJ Cataluña 27 de febrero 2024 (rec. 5615/2023), si bien es cierto que la doctrina judicial ha establecido que esta modalidad de trabajo a distancia no es un motivo para negar la incapacidad permanente absoluta para las personas que no pueden desplazarse (porque tienen la capacidad deambulatoria gravemente afectada), a priori, parece que, según las circunstancias del caso, sí podría erigirse en una opción al alcance. De hecho, en la medida que, como se apuntará a continuación, los ajustes que proponga la empresa no pueden imponerse unilateralmente (exigiéndose un acuerdo para dar validez a esta novación contractual), se salvaría la necesaria aceptación que, en virtud del art. 5 de la Ley 10/2021, el acuerdo de teletrabajo exige. Y, enlazándolo con lo ya apuntado, aunque el TJUE, en el asunto Ca Na Negreta, condiciona la reubicación a otro puesto a que la persona afectada «disponga de las competencias», debe recordarse que, de acuerdo con la propia Directiva 2000/78, también cabe que algunos ajustes requieran cierta capacitación o título que no ostenta la persona afectada (o cuya obtención requiera un plazo de tiempo superior al que sería razonable). Como recoge la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y C-337/11), HK Danmark, el 20º Considerando de la Directiva 2000/78 «realiza una enumeración no exhaustiva de tales medidas, que pueden ser de orden físico, organizativo o educativo».

Cuarto: qué debe entenderse por «carga excesiva» adquiere en esta nueva regulación una importancia central.

El nuevo ap. n) establece que para determinar si la carga es excesiva para la empresa debe cotejarse el coste de las medidas de adaptación con las siguientes variables:

• el tamaño de la empresa;
• los recursos económicos de la empresa;
• la situación económica de la empresa; 
• el volumen de negocios total de la empresa«.

Repárese que este listado de factores no es ejemplificativo (la conjunción «y» impediría alcanzar otra conclusión). Esto podría ser importante porque, a la hora de analizar si la empresa ha obrado correctamente, la evaluación judicial de todas estas variables puede resultar particularmente compleja.

Por otra parte, aunque la dimensión económica predomina, no debería ser la única a tener en consideración. La dimensión productiva y/o organizativa también podrían tenerse en consideración.

Además, el nuevo ap. n) no coincide con lo apuntado en el art. 40.2.2º LDPDIS: «los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa«. Más allá de la referencia a los «costes financieros», téngase en cuenta que en este precepto se hace referencia a la «organización». Lo que, a priori, sugiere que se está apelando a una dimensión supraempresarial, de modo que el concepto de «grupo de empresa» también debería tenerse en cuenta (a pesar de que el nuevo art. 49.1.n ET nada indique al respecto).

Por otra parte, según el nuevo ap. n), la carga no se considerará excesiva cuando «sea paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas«. Si bien parece una solución razonable (ya prevista en el art. 40.2 LDPDIS), teniendo en cuenta que la gestión de este tipo de ayudas no acostumbra a ser muy rápida y que algunas de ellas pueden requerir trámites previos sumamente complejos (y de gestión temporal muy elevada), es posible que esta excepción podría tener una escasa materialización.

Sin perjuicio de lo anterior, la nueva redacción también prevé que, en las empresas que empleen a menos de 25 personas trabajadoras, se considerará excesiva la carga cuando el coste de adaptación del puesto de trabajo, sin tener en cuenta la parte que pueda ser sufragada con ayudas o subvenciones públicas, supere la cuantía mayor de entre las siguientes:

1.ª La indemnización que correspondiera a la persona trabajadora en virtud de lo establecido en el art. 56.1 ET.

2ª Seis meses de salario de la persona trabajadora que solicita la adaptación

La redacción propuesta trata de establecer un mecanismo que facilite la gestión práctica de estas situaciones (y, desde este punto de vista, debe ser valorada positivamente). Es interesante también que el legislador recupere una modalización de las normas atendiendo a la dimensión de las empresas (aunque, no sé si a estas alturas, el número de trabajadores de la plantilla sea siempre el mejor elemento discriminador). Por otra parte, teniendo en cuenta el debate en ciernes sobre la indemnización complementaria a la legal tasada ex CSEr (y las dificultades para determinarla anticipadamente), está claro que el primer factor discriminador podría también plantear problemas interpretativos.

Quinto: Según el nuevo ap. n), la empresa dispondrá de un plazo máximo de tres meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente, para realizar los ajustes razonables o el cambio de puesto de trabajo.

Esta redacción es coherente porque deja claro que la obligación empresarial nace desde el instante que tiene conocimiento de la situación del trabajador. Extremo que se desprende del art. 40.2 LDPDIS – y de la STC 51/2021, en la que se afirma:

«la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad».

Durante este tiempo, de acuerdo con la nueva redacción del art. 48.2 ET, el contrato de trabajo permanecerá en suspenso: «En los supuestos previstos en la letra n) del artículo 49.1 se considerará también que subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante el tiempo en que se resuelven los ajustes razonables o el cambio a un puesto vacante y disponible«.

Sexto: para el caso que los ajustes sean posibles, el nuevo ap. n) establece que no puede exigirse a la persona trabajadora su aceptación (ni tampoco se le puede exigir que justifique su rechazo). No obstante, sería oportuno que lo manifieste por escrito.

Y, para el caso que esté de acuerdo, debe entenderse que se produce una novación contractual, fijando un programa de prestación contractual ajustado a las nuevas condiciones. Esto implica que pueden ser inferiores a las anteriormente disfrutadas. Por este motivo, sería muy pertinente que se dejara constancia escrita de todo ello.

En este escenario parece razonable entender que, al menos, la antigüedad y la prestación de servicios deberían mantenerse y quedar protegidas por la indisponibilidad de derechos.

Séptimo: Según la nueva redacción, «Cuando el ajuste suponga una carga excesiva o no exista puesto de trabajo vacante, la empresa dispondrá del mismo plazo para proceder a la extinción del contrato«. Qué debe entenderse por la expresión el «mismo plazo» puede suscitar algunas dudas interpretativas relevantes.

Caben dos opciones:

Primera: entender que en un único plazo de 3 meses, la empresa debe evaluar si es posible hacer ajustes razonables o proceder al cambio de puesto de trabajo y, para el caso de que no sea posible, proceder a la extinción del contrato (la expresión «el mismo plazo» se estaría refiriendo a que en este único lapso temporal deben hacerse todas estas acciones).

Segunda: entender que la norma se está refiriendo a dos plazos diferenciados (que pueden extenderse durante idéntico tiempo). Un primer plazo de 3 meses para evaluar si es posible hacer ajustes razonables, o bien, proceder al cambio de puesto de trabajo. Una vez hecho este análisis y constatado que ninguna de las dos opciones son posibles, un segundo plazo de 3 meses para proceder a la extinción (por consiguiente, como máximo, la suma total serían 6 meses).

Tal y como está redactada la norma (y, en particular, el hecho de que ambos mandatos están separados por un punto – no forman parte de una única dicción), parece que la segunda es la más adecuada (debiéndose recordar que, durante todo este tiempo, el contrato permanecerá suspendido ex art. 48.2 ET).

En cualquier caso, el art. 49.1.n ET exige, tal y como establece la STC 51/2021, que la decisión extintiva sea motivada y se comunique por escrito a la persona trabajadora. Debe entenderse que la motivación debe ir digirida a exponer los motivos por los cuales los ajustes al alcance no son posibles, o bien, no son razonables, o bien, su adopción conlleva una carga es excesiva, o bien, porque no hay vacantes alternativas, o las que hay no se ajustan al perfil, o bien, la reubicación comportaría una carga excesiva (por ejemplo, en términos de formación y coste económico y/o de tiempo).

También puede suceder que, como se ha apuntado, la extinción esté motivada por el rechazo de la persona trabajadora a los ajustes propuestos.

Es importante advertir que, superado este plazo, la empresa ya no podrá extinguir el contrato alegando la concurrencia de la causa descrita en el ap. n). Extremo sobre el que volveré posteriormente.

Por otra parte, también se ha modificado el art. 120 LRJS añadiéndose un segundo apartado:

«2. En los supuestos de extinción de contrato de trabajo previsto en el artículo 49.1.n) del Estatuto de los Trabajadores el procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente».

Octavo: la norma no ha recogido cuáles son los efectos de la no adopción de los ajustes razonables (lo que incluiría los casos de propuestas empresariales manifiestamente insuficientes).

En este sentido, como expone el AG en en las Conclusiones 13 de marzo 2025 (C-38/24), Bervidi (ver al respecto en esta entrada), el TJUE ha establecido que la realización de ajustes razonables permite subsanar una situación de discriminación indirecta (ambos están estrechamente vinculados) y, por consiguiente, la denegación de ajustes razonables describe una discriminación por motivos de discapacidad.

Por este motivo, aunque la literalidad del art. 63 LDPDIS es clara, quizás, hubiera sido oportuno añadirlas en las causas de nulidad del despido.

Noveno: el nuevo ap. n) plantea más problemas de compatibilidad con la Directiva 2000/78 y su interpretación por parte del TJUE en relación la obligación de la persona trabajadora de decidir en un plazo de 10 días naturales, «desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente en alguno de los grados citados en el párrafo primero de esta letra n) para manifestar por escrito a la empresa su voluntad de mantener la relación laboral«.

En paralelo, el nuevo art. 174.5 LGSS establece:

«En aquellos casos en los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.n) del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, la declaración de incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran incapacidad no determine la extinción de la relación laboral, por llevar a cabo la empresa la adaptación razonable, necesaria y adecuada del puesto de trabajo a la nueva situación de incapacidad declarada o por haber destinado a otro puesto a la persona trabajadora, la prestación de incapacidad permanente se suspenderá durante el desempeño del mismo puesto de trabajo con adaptaciones u otro que resulte incompatible con la percepción de la pensión que corresponda, de acuerdo con el artículo 198»

Estos cambios están alineados con la reciente redacción del art. 198 LGSS (reformulado a través de la Ley 7/2024, de 20 de diciembre, a raíz de la controvertida STS 11 de abril 2024, rec. 197/2023, citada).

Dejando de lado la cuestión sobre la duración de este plazo de 10 días del ap. n) (en algunos casos, quizás, puede acabar siendo muy corto), el problema es que la matriz normativa resultante está sometiendo a las personas trabajadoras a una situación manifiestamente contraria a lo exigido por el TJUE.

En el ap. 50, la STJUE 18 de enero 2024 (C‑631/22), Ca Na Negreta, afirma:

“tal normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del art. 5 Directiva 2000/78, interpretado a la luz del art. 27,.1 Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo”.

De hecho, el TSJ de Cataluña ha formulado las siguientes cuestiones prejudiciales (Auto 10 de marzo 2025, rec. 2587/2024):

“1º) ¿Los artículos 3.1 -c) y 3.3 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que aquella Directiva resulta de aplicación a un supuesto en que a un policía local, al que se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total por sufrir una discapacidad física, y que ha pasado al régimen de segunda actividad en el que realiza tareas administrativas y de atención ciudadana distintas de las que dieron lugar a la declaración de invalidez, se le exige cesar en su empleo público como policía local para poder percibir dicha pensión?

2º) ¿El artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual un policía local en régimen de segunda actividad, al cual se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total, debe extinguir su relación de empleo público como policía local para poder percibir dicha pensión, cuando aquel ya ha pasado a desempeñar funciones distintas a las que dieron lugar a la declaración de invalidez y ha sufrido una disminución de salario por ello?”

Por consiguiente, parece que la nueva redacción presenta serias dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión. Lo que (no debe olvidarse), en función de lo que cabe dictaminando el TJUE, podría derivar en extinciones contractuales posteriormente calificadas como discriminatorias en sede judicial.

Décimo: la obligación de la empresa de llevar a cabo ajustes razonables es constante en el tiempo (no se agota con la declaración de la prestación). De hecho, así se desprende del art. 40.2 LDPDIS.

De modo que puede suceder que, una vez llevados a cabo los ajustes razonables, se constate (de forma más o menos mediata) que la persona trabajadora no puede continuar prestando servicios, bien porque los ajustes inicialmente previstos en realidad son incompatibles con su situación personal y/o bien, porque ésta haya evolucionado de tal modo que haga que ya no sean posibles.

En el caso que la continuidad no sea posible, cabe plantearse cómo debe canalizarse la desvinculación contractual. Como se ha apuntado anteriormente, sólo puede acudirse a la extinción prevista en el art. 49.1.n) ET si la misma se canaliza en el marco temporal de como máximo 6 meses (3+3). Superado este plazo, la ineficacia contractual deberá canalizarse a través de otras vías.

De todas ellas, parece que la más ajustada es la prevista en el art. 52.a ET (lo que, dicho sea de paso, no exime a la empresa de tener que alegar que los ajustes razonables no son posibles).

Undécimo: como ya he podido exponer en otras ocasiones, sigue existiendo una disparidad de reglas difícilmente justificable porque la resolución por la vía del art. 52.a ET da lugar a una indemnización y, en cambio, la prevista en el nuevo art. 49.1.n ET no.

Duodécimo: aunque la reforma era necesaria, creo que es insuficiente.

Existen elementos muy importantes exigidos por el Derecho de la Unión que no han sido atendidos y que, como todo parece indicar (salvo sorpresa mayúscula en la resolución de la CP planteada), tendrán que ser nuevamente reformulados legislativamente.

Aunque quizás me equivoque, desde este punto de vista, estimo que se ha perdido una oportunidad de oro.

 

 

 

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