By bbeltran

 

 

El AG del TJUE, Sr. Athanasios Rantos, en las conclusiones publicadas el 13 de marzo 2025 (C-38/24), Bervidi, ha dictaminado que, cuando un trabajador que no sufre una discapacidad es el cuidador de su hijo discapacitado, el empresario de dicho cuidador está obligado a tomar, como “ajustes razonables” ex art. 5 Directiva 2000/78, medidas adecuadas. En particular, las relativas a la adaptación de pautas de trabajo y de cambio de funciones, para permitirle, en función de las necesidades de cada situación, prodigar la asistencia y la mayor parte de los cuidados que el estado de su hijo requiere, en la medida en que esas medidas no supongan una carga desproporcionada para dicho empresario.

Se trata de una propuesta de sumo interés porque esta conclusión está estrechamente unida a la novedosa y previa admisión de discriminaciones indirectas por asociación.

Sin duda, se trata de una propuesta que, si finalmente es adoptada por el TJUE, causaría un enorme impacto (sumándose, al menos a nivel interno, al que se ha derivado del asunto Ca Na Negreta – ver al respecto, en esta etiqueta del blog – y que todavía estamos digeriendo).

El propósito de esta entrada es sintetizar la fundamentación

 

A. Detalles del caso

La Sra. G. L., cuidadora de su hijo que padece una discapacidad grave, sostiene que su empresario, la sociedad AB SpA, le ha dispensado un trato discriminatorio. En primer lugar, solicitó a su empresa que se le asignara de manera estable un puesto de trabajo con horarios fijos de mañana para el ejercicio de sus funciones, a fin de poder cumplir su deber de asistencia para con su hijo, que está obligado a someterse a un programa de tratamientos básicos que deben serle dispensados a una hora fija por la tarde, conforme a lo prescrito por la agencia sanitaria local. En segundo lugar, también solicitó que, en su caso, se le encomendaran tareas de un nivel inferior para poder encargarse de su hijo. Al no hacerlo sostiene que su empresario le ha dispensado un trato discriminatorio, al impedirle poder seguir desarrollando su actividad profesional en pie de igualdad con los demás trabajadores

En este contexto, la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia) pregunta al TJUE, en particular, si la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse en el sentido de que una persona en la situación de la Sra. G. L., que no sufre una discapacidad, puede invocar ante los tribunales el principio de prohibición de toda discriminación indirecta por motivos de discapacidad en su lugar de trabajo. En caso afirmativo, ese órgano jurisdiccional solicita que se determine si el empresario de la Sra. G. L. está obligado a realizar ajustes razonables en cuanto a ella, en el sentido de la citada Directiva, para subsanar la situación de discriminación.

 

B. Fundamentación

A continuación se sintetiza la fundamentación distinguiendo entre las dos cuestiones prejudiciales a las que da respuesta el AG:

 

Primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 1 y 2, apartados 1 y 2, letra b), de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que un trabajador que no sufre una discapacidad pero sostiene ser víctima de una desventaja particular en el empleo debido a la discapacidad de su hijo, al que prodiga la asistencia y la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, puede invocar ante los tribunales el principio de prohibición de discriminaciones indirectas por motivos de discapacidad que establecen las citadas disposiciones.

Al respecto, el AG, a partir de la noción de discapacidad que se desprende de la Convención de la ONU que la Unión aprobó mediante la Decisión 2010/48/CE (y que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la misma Convención puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78), entiende que se da una discriminación indirecta por motivos de discapacidad.

Los motivos para alcanzar esta conclusión pueden sintetizarse como sigue:

Primero: Aunque el fallo del asunto Coleman (sentencia 17 de julio 2008, C‑303/06), en el que el TJUE consagró el concepto de «discriminación por asociación», solo hace referencia a la discriminación directa, el AG entiende que a la luz del art. 2.1 Directiva 2000/78

«el principio de igualdad de trato se entiende como la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 de esa Directiva. Por consiguiente, a mi juicio, del tenor de esa disposición resulta que la prohibición de discriminación directa por asociación por motivos de discapacidad implica, lógicamente, la de la discriminación indirecta por asociación».

Es decir, la Directiva también prohíbe la discriminación indirecta por asociación.

Segundo: no puede existir una auténtica protección contra el trato desfavorable en el lugar de trabajo si no se lucha de forma sistemática contra ambas formas de discriminación.

Tercero: otros precedentes del TJUE (como en el asunto Chez, sentencia 16 de julio 2015, C‑83/14) relativos a la discriminación indirecta por asociación vinculada al origen racial o étnico (y en el marco de la Directiva 2000/43, Igualdad de trato independientemente del origen racial o étnico), corroborarían también este planteamiento.

Cuarto: El art. 5 Convención de la ONU citada también lleva a alcanzar idéntica conclusión, porque según el AG, en su apartado 2, se prohibe toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación «por cualquier motivo».

Quinto: el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (creado en el marco del Protocolo facultativo de la Convención de la ONU), consideró, en su observación general n.º 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación, de 26 de abril 2018, que el citado apartado 2,

«contiene los requisitos jurídicos para el logro de la igualdad de derechos de las personas con discapacidad y las personas asociadas a ellas, y que la obligación de prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad pretende proteger a las personas con discapacidad y a las personas de su entorno, por ejemplo a los padres de niños con discapacidad».

Aunque la Unión no ha aprobado el Protocolo Facultativo de la Convención de la ONU y dicho comité no es un órgano jurisdiccional, el AG destaca que en diversos dictámenes el citado comité ha adoptado una interpretación extensiva del concepto de «discriminación por motivos de discapacidad» y haga expresamente referencia a la discriminación por asociación, sin limitarla a la discriminación directa.

y, Sexto: el art. 21 CDFUE prohíbe «toda discriminación», en particular, por razón de discapacidad. Además, el artículo 26 de la Carta establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

Según el artículo 52.3 CDFUE, en la medida en que esta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales («CEDH»), su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El artículo 53 de la Carta añade a tal efecto que ninguna de sus disposiciones podrá interpretarse como limitativa o lesiva, en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, de los derechos reconocidos, en particular, por el CEDH

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo «TEDH»), ha declarado que el estado de salud de una persona, en particular una discapacidad y varios problemas de salud, están englobados en la expresión «cualquier otra situación» empleada en el artículo 14 del CEDH. Este Tribunal recordó que la expresión «cualquier otra situación» ha recibido generalmente en su jurisprudencia una interpretación amplia que no se circunscribe a las características de carácter personal, en el sentido de ser innatas o inherentes a la personas y que de ello se sigue que, habida cuenta de su objetivo y de la naturaleza de los derechos que pretende proteger, el artículo 14 del CEDH también engloba los supuestos en los que una persona recibe un trato menos favorable por la situación o las características protegidas de otra persona. El mencionado Tribunal llegó a la conclusión de que el trato discriminatorio que denunciaba el recurrente por razón de la discapacidad de su hijo, con el que mantenía vínculos personales estrechos y al que prodigaba cuidados, constituye una forma de discriminación por motivos de discapacidad comprendida en el ámbito del artículo 14 de la CEDH. Por consiguiente, ese mismo Tribunal consagró el concepto de «discriminación por asociación», sin efectuar ningún tipo de distinción entre la discriminación directa y la discriminación indirecta.

Conclusión: aunque el artículo 2.2.b Directiva 2000/78 haga referencia a las «personas con una discapacidad determinada», dicha disposición entraña que el cuidador familiar de un menor con discapacidad puede invocar ante los tribunales, en relación con la prohibición de la discriminación indirecta por asociación, la protección contra la discriminación que se concedería a la propia persona con discapacidad en caso de que fuera el trabajador, so pena de privar a esa Directiva de parte de su efecto útil.

En otras palabras, esta Directiva asegura, al mismo tiempo, la protección de dos personas, esto es, por un lado, el menor con discapacidad, que recibe los cuidados de un cuidador en el ámbito familiar, y, por otro, tal cuidador en el ámbito profesional, sobre la base de su reducida disponibilidad para ejercer sus funciones a causa de los cuidados que prodiga.

Y esta discriminación puede resultar de una medida formulada de forma neutra, es decir, sirviéndose de criterios no fundados en la característica protegida, pero que lleva a desfavorecer particularmente a las personas dotadas de esa característica. Añadiendo que

«Desde mi punto de vista, un ejemplo típico de esa discriminación es que el empresario establezca, con carácter general, turnos de trabajo sin flexibilidad. Esa norma esta formulada de manera neutra en la medida en que se aplica a todos los trabajadores, pero genera una desventaja particular para los cuidadores familiares de hijos con discapacidad, para los que son necesarios horarios de trabajo más flexibles para poder prodigar a esos hijos la asistencia y los cuidados que su estado de salud requiere».

 

Segunda cuestión prejudicial

Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 5 Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que cuando un trabajador que no sufre una discapacidad es el cuidador de su hijo discapacitado, el empresario de dicho cuidador está obligado a tomar, como «ajustes razonables» a los que se refiere ese artículo, medidas adecuadas para permitirle, en función de las necesidades de cada situación, prodigar la asistencia y la mayor parte de los cuidados que el estado de su hijo requiere.

Al respecto, concluye (como se ha avanzado) que el empresario está obligado a tomar, como “ajustes razonables” ex art. 5 Directiva 2000/78, medidas adecuadas, en particular, relativas a la adaptación de pautas de trabajo y de cambio de funciones, para permitirle, en función de las necesidades de cada situación, prodigar la asistencia y la mayor parte de los cuidados que el estado de su hijo requiere, en la medida en que esas medidas no supongan una carga desproporcionada para dicho empresario

Los motivos para alcanzar esta conclusión pueden sintetizarse como sigue:

Primero: En cuanto al términos «ajustes razonables», el empresario

«ha de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario».

Segundo: En el asunto Coleman, el TJUE entendió que se trata de «medidas específicas que quedarían privadas de todo alcance o que podrían resultar desproporcionadas si no se circunscribieran exclusivamente a las personas que padecen alguna discapacidad»; añadiendo que

«se trata de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo y para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad de esas personas. Así pues, la finalidad específica de tales medidas es hacer posible y facilitar la inserción de las personas con discapacidad en el mundo del trabajo y, por esta razón, solo pueden resultar aplicables a las propias personas con discapacidad, así como a las obligaciones que, frente a ellas, tienen los correspondientes empresarios y, en su caso, los Estados miembros».

Tercero: asumiendo que la realización de ajustes razonables permite subsanar una situación de discriminación indirecta (ambos están estrechamente vinculados) y, por consiguiente, la denegación de ajustes razonables describe una discriminación por motivos de discapacidad, se desprende que, en la medida que la Directiva 2000/78 prohíbe la discriminación indirecta por asociación, «deben concederse ajustes razonables al trabajador que, en su lugar de trabajo, es víctima de discriminación indirecta por asociación por motivos de discapacidad, de forma que se aplique el principio de igualdad de trato».

Cuarto: a partir del art. 2 de la Convención de la ONU, se desprende que

«los ajustes razonables no se circunscriben a las necesidades de las personas con discapacidad en el trabajo y que también pueden beneficiar a una persona con discapacidad que no está en condiciones de desarrollar una actividad profesional, adoptando la forma de ajustes concedidos al trabajador que ejerce como cuidador. Mediante esos ajustes, el trabajador puede prodigar la asistencia y los cuidados que la situación de la persona con discapacidad requiere, al margen de su edad. En ese sentido, el artículo 5, apartado 3, de la citada Convención establece que «a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables», sin establecer límite alguno en cuanto a las personas interesadas».

Quinto: el art. 7.1 Convención de la ONU (que – recuérdese – puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78) dispone que «los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas».

De modo que, en la medida que un menor con discapacidad depende de otra persona para disfrutar de esos derechos y libertades, su cuidador debe estar en condiciones de brindar a ese menor la asistencia que su situación requiere, lo cual puede implicar que las condiciones de empleo de dicho cuidador se adapten. Por consiguiente, la necesidad de realizar ajustes razonables se impone con mayor razón cuando la persona con discapacidad es un menor. Mandato que queda reforzado por el hecho de que, en todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial (ex art. 7.2 Convención de la ONU y art. 24.2 CDFUE).

Sexto: en cuanto al tipo de ajustes razonables que puede reclamar el cuidador, el TJUE ya ha indicado que lo previsto en el considerando 20 de la Directiva 2000/78 es una enumeración no exhaustiva y que pueden ser de orden físico, organizativo o educativo. De modo que si cuando se trata de una persona con discapacidad debe ser adaptado «para que pueda participar de forma plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», cuando el cuidador no es una persona con discapacidad, «su entorno de trabajo también debe adaptarse con el mismo propósito».

Esto significa que la adaptación debe referirse «a las pautas de trabajo o a la asignación de funciones». En cuanto a las primeras, el TJUE «ya ha declarado que el artículo 5 de esa Directiva debe interpretarse en el sentido de que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una de las medidas de ajuste a que se refiere dicho artículo»; y, según las circunstancias, también «un cambio de puesto».

y, Séptimo: en todo caso, el art. 5 Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. Y al respecto, (ex considerando 21 Directiva 2000/78) «deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda».

Conclusión: el art. 5 Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un trabajador que no sufre una discapacidad es el cuidador de su hijo discapacitado, el empresario de dicho cuidador está obligado a tomar, como «ajustes razonables» a que se refiere ese artículo, medidas adecuadas, en particular, relativas a la adaptación de pautas de trabajo y de cambio de funciones, para permitirle, en función de las necesidades de cada situación, prodigar la asistencia y la mayor parte de los cuidados que el estado de su hijo requiere, en la medida en que esas medidas no supongan una carga desproporcionada para dicho empresario.

 

C. Valoración final

En el caso de autos, según expone el AG, parece que la empresa adoptó los ajustes razonables necesarios, aunque no logró destinar a la Sra. G. L. a un puesto fijo de forma indefinida. De modo que el AG entiende que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si su petición constituía una carga desproporcionada para su empresario.

Aunque el impacto de esta doctrina podría acabar siendo de enorme alcance, debe recordarse que el TJUE no está obligado a seguir el planteamiento del AG (aunque, a mi entender, es particularmente sólido).

De modo que habrá que permanecer expectantes al fallo de la sentencia que se dictará en unos meses.

 

 

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