By tbeltran

 

La STJUE 24 de octubre 2024 (C‑441/23), Omnitel Comunicaciones (un análisis crítico en esta entrada), dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid (un análisis al respecto en esta entrada), ha dictaminado que, aunque no se esté en disposición de una autorización administrativa y siempre que se den determinadas circunstancias, las empresa contratistas deben ser calificadas como ETT y, por consiguiente, sus trabajadores tienen derecho a las condiciones de trabajo de la empresa principal.

En concreto, esto sucederá si la empresa cliente ejerce un poder de dirección y control sobre el trabajador cedido. Y, en los términos descritos por el TJUE, esto sucederá si se dan estas condiciones:

• que la empresa cliente imponga las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas; y, además,
• que la empresa cliente ejerza vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones

Teniendo en cuenta el número de contratas cuya relación con las empresas clientes responde al patrón de dirección y control apuntado, se aprecia con claridad que los efectos de esta sentencia podrían tener un impacto sistémico.

Aunque el órgano remitente de la cuestión prejudicial todavía no ha resuelto el asunto que la precipitó, ya ha dictado una sentencia aplicando esta doctrina: STSJ Madrid 4 de diciembre 2024 (rec. 648/2024) – todavía no publicada en CENDOJ.

Los detalles del caso y la argumentación esgrimida son de un enorme interés, pues, son una primera muestra del alcance del impacto que la doctrina Omnitel podría acabar teniendo en nuestro ordenamiento jurídico.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a un trabajador de la empresa Som Tec que prestaba servicios como consultor informático para la empresa Robert Bosch.

Los detalles, tal y como son descritos por la propia sentencia, son los siguientes (y los reproduzco en su integridad porque son relevantes para la resolución del caso):

«a) Som Tec Consultants SL y Robert Bosch España SL suscribieron un contrato calificado como de arrendamiento de servicios

b) En virtud del mismo Som Tec Consultants SL realizaba tareas de instalación, software y gestión de equipos informáticos para Robert Bosch España SL

c) Som Tec Consultants designó a D. Felicísimo como coordinador para las relaciones con Robert Bosch España, no constando que aparte de la coordinación en los términos que se verán prestase servicios de naturaleza técnica en relación con el trabajo contratado, ni dentro ni fuera de las instalaciones de Robert Bosch España S.L.

d) Los trabajadores de Som Tec Consultants SL prestaban servicios dentro de las instalaciones de Robert Bosch España y tenían una identificación para ello.

e) También existían trabajadores de Robert Bosch España SLU que realizaban funciones de gestión y mantenimiento informático, pero eran funciones diferentes a las realizadas por los trabajadores de Som Tech Consultants SL y las desempeñaban en espacios separados.

f) Robert Bosch España SLU aportaba el equipo informático y la herramienta con la que se prestaba el servicio, para lo cual concedía una identificación de acceso y un correo electrónico a los trabajadores de Som Tec, aunque esas identificaciones y correos hacían expresa referencia a su condición de trabajadores externos. Estos trabajadores también tenían una dirección y buzón de correo electrónico de Som Tec. No consta ninguna aportación de material y equipos por Som Tec Consultants.

g) Las tareas informáticas que debían cumplir los trabajadores le eran indicadas por Robert Bosch España SL de forma automatizada, puesto que esta empresa registraba las incidencias y en función de las tareas que implicasen las derivaba a su propio personal o al personal de Som Tec Consultants SL, bien de forma automática por el sistema informático o bien por medio de recepción de llamadas en un call center.

h) Los trabajadores de Som Tec Consultants recibían la formación técnica necesaria para el manejo de los equipos y la herramienenta de Robert Bosch España, sin que conste ninguna formación impartida por Som Tec Consultants.

i) Se realizaban reuniones frecuentes, con periodicidad no explicitada, entre los mandos de Robert Bosch España y los trabajadores de Som Tec Consultants para tratar sobre el funcionamiento del servicio prestado. A esas reuniones acudía habitualmente el coordinador D. Felicísimo y solamente se ausentó en cinco de ellas a lo largo de los años de contratación.

j) Existía un protocolo establecido entre las dos empresas por el cual se comunicaban las incidencias e instrucciones relativas al servicio, de manera que Robert Bosch se las comunicaba al coordinador de Som Tec Consultants y éste las transmitía a sus trabajadores, pero en 34 ocasiones mandos de Robert Bosch España dirigieron directamente instrucciones o autorizaciones de ausencia a los trabajadores de Som Tec Consultants.

k) El contrato entre ambas empresas fijaba los horarios que debían cumplir los trabajadores en las instalaciones de Robert Bosch España prestando los servicios contratados y Robert Bosch España controlaba el cumplimiento de dichos horarios.

l) Som Tec Consultants llevaba también el control de los horarios y ausencias de sus trabajadores y concedía las vacaciones y licencias. Cuando había alguna petición extraordinaria de Robert Bosch España de trabajo fuera de los horarios pactados era Som Tec Consultants la que decidía cuáles de sus trabajadores debían acudir a prestar servicios esos días».

Finalizada la contrata, la empresa le comunica el despido objetivo por causas de empresa. Declarado en la instancia el despido procedente, auqnue reconociendo al trabajador la liquidación de ciertas cantidades, formula recurso de suplicación.

 

B. Fundamentación

La fundamentación esgrimida por el TSJ de Madrid puede sintetizarse como sigue:

Primero (sobre el concepto de puesta a disposición):

«el art. 43 ET original de 1980, que contenía una prohibición completa de la cesión de trabajadores, considerando ilegales todos los supuestos, fue alterado a partir del RDLey 18/1993 para admitir una excepción y es la cesión llevada a cabo por ETT debidamente autorizadas, que si se realiza en los términos legalmente establecidos es un negocio jurídico lícito. Se dictó por ello la Ley 14/1994 (…), en la cual se reguló la cesión de carácter legal, si bien se dio a esta otro nomen iuris, que es el de puesta a disposición. Aunque el nombre de la cesión legal y de la ilegal sea distinto, reservándose el nombre de ‘puesta a disposición’ para la primera, lo cierto es que se trata de la misma figura. Este detalle es importante, porque al dictarse la Directiva 2008/104/CE (…), se ha regulado el concepto de puesta a disposición, esto es, el de cesión de trabajadores. Ese concepto por tanto ha pasado a tener alcance europeo y se encuentra armonizado por vía de Directiva, de manera que el concepto nacional de cesión del artículo 43 ET y el de puesta a disposición de la Ley 14/1994 han de recibir una interpretación uniforme (…), cuyo intérprete decisorio último es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

Segundo (sobre el concepto de puesta a disposición según el asunto Omnitel): el TJUE en este asunto

«ha interpretado que el concepto de puesta a disposición o cesión de trabajadores se caracteriza como dato esencial porque el trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de la empresa cesionaria, de manera que es ésta la que por una parte le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que el trabajador desempeña sus funciones.

También ha dicho el Tribunal de Justicia que el hecho de que la empresa cedente mantenga cierto grado de control, en concreto que reciba informes periódicos de actividad del trabajador o que apruebe las vacaciones y los permisos del trabajador cedido y fije sus horarios, no pone en entredicho la realidad de la dirección y el control del trabajador asumidos por la empresa usuaria en el marco de la puesta a disposición. En definitiva hay que recordar que conforme a la Ley 14/1994, dentro de la actividad normal de una ETT constituida expresamente como tal se encuentra la contratación del trabajador, la vigilancia de la salud, la formación inicial en materia preventiva o la gestión de sus nóminas y tiempo de trabajo, sin que ello impida que la relación siga siendo una cesión o puesta a disposición de trabajadores.

Finalmente recalca el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la existencia de una relación de subordinación y el grado de subordinación del trabajador a la empresa usuaria en el desempeño de sus funciones por parte del trabajador cedido debe apreciarse, en cada caso concreto, en función del conjunto de elementos y circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes en base a los anteriores parámetros»

Tercero (la integración de la interpretación del TJUE con el art. 43.2 ET): a partir del concepto de puesta a disposición del Derecho de la Unión y el contenido del citado precepto, el TSJ de Madrid afirma lo siguiente:

«En realidad lo que el precepto denomina “mera puesta a disposición” no es sino el supuesto previsto en la Directiva 2008/104/CE, al que debe equipararse la falta de ejercicio por la cedente de las funciones inherentes a su condición de empresario, que obviamente incluyen las funciones de dirección y control de la actividad laboral del artículo 20 ET. Los otros dos supuestos, como son la carencia de organización empresarial o de medios para el desarrollo de su actividad vienen a referirse ya a empresas puramente aparentes, casos en los que más allá de la cesión puede operar incluso la figura del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Cuando por el contrario la empresa empleadora cuenta con medios suficientes para realizar la gestión puramente laboral y documental de contratación de trabajadores, pago de salario, control de la jornada realizada, alta en Seguridad Social, etc, nos encontramos dentro del supuesto del artículo 2.2.a de la Ley 14/1994, puesto que incluso la ETT reconocida legalmente como tal y dedicada a la cesión de trabajadores debe disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir sus obligaciones como empleador en dichos ámbitos. En definitiva lo que caracteriza a la cesión no es la inexistencia real de la empresa cedente, sino que su estructura organizativa solamente sirve para el cumplimiento de las funciones de empleador en sentido formal o jurídico laboral, pero es otra empresa, la cesionaria, la que:

a) Impone al trabajador las prestaciones que debe realizar y la manera de llevarlas a cabo;

b) Le da instrucciones y normas que debe observar

c) Ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que el trabajador desempeña sus funciones. Funciones que no excluyen necesariamente las propias de la empresa empleadora cedente en el ámbito de la gestión del contrato de trabajo, el pago de salario, el ejercicio de la facultad disciplinaria y el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social, entre otras, que exigen un cierto grado de control sobre la actividad del trabajador, además de las funciones de gestión del contrato entre ambas empresas que sirve de base jurídica a la cesión.

Lo característico entonces es que la dirección y control de la empresa cedente se proyecta esencialmente sobre el cumplimiento del horario y tiempo de trabajo del trabajador cedido, esencial para la ejecución del contrato entre las empresas, mientras que la dirección y control de la empresa cesionaria se proyecta sobre el contenido del trabajo desde el punto de vista de las funciones realizadas, el cumplimiento del trabajo realizado y la calidad del trabajo ejecutado.

Llegados a este punto, añade una precisión de especial relevancia (para tratar de distinguir entre situaciones diferenciadas):

«Obviamente cuando existe un contrato de servicios entre dos empresas la prestataria de los mismos ordinariamente ejercerá una vigilancia y control de la calidad del servicio prestado, sin que ello implique que exista una puesta a disposición de trabajadores. Lo característico de la puesta a disposición es que la dirección y control funcional de la actividad laboral no se proyecta genérica y globalmente sobre el servicio recibido, sino sobre la prestación de cada uno de los concretos trabajadores.

Sobre esa base el hecho de que la empresa empleadora de los trabajadores lleve a cabo un control secundario, recibiendo la información y en su caso quejas de la empresa usuaria para que actúe contractualmente sobre los trabajadores que tiene destacados a su servicio, a través de informes escritos periódicos o meras quejas verbales, no supone que no estemos en presencia de una puesta a disposición, puesto que la facultad de sancionar, incluso con el despido, seguirá residenciada en el empleador».

Y, desde el punto de vista del art. 217 LEC y las normas de distribución de la prueba, también puntualiza lo siguiente:

«si las empresas implicadas afirman que el control sobre el desempeño funcional del trabajador ha seguido residenciado de forma sustancial en la empresa empleadora le corresponderá a ellas probar cuáles son sus concretas actuaciones y funciones asumidas, puesto que no puede exigirse del trabajador que acredite un hecho negativo (que la empresa empleadora NO ejerce facultades de dirección y control funcional de su actividad)»

Cuarto (sobre las situaciones que no deben ser calificadas como puesta a disposición): El TSJ de Madrid entiende (de forma controvertida a mi entender – ver la valoración crítica) que

«debe excluirse la existencia de cesión o puesta a disposición de trabajadores cuando la supuesta empresa cedente aporta medios sustanciales para la realización del servicio distintos a la mano de obra, tanto si se trata de inmuebles donde se desarrolla la actividad, como de maquinaria o equipos, como de propiedad industrial o intelectual, de manera que por su importancia y características se le deba atribuir un valor esencial en la ejecución del contrato y además la prestación laboral de los trabajadores sea inseparable de dichos medios. En esos casos el objeto del contrato excede y difiere notablemente de lo que sería la mera puesta a disposición de los trabajadores, lo que haría innecesario el análisis ulterior sobre quién ejercía la dirección y control funcional de la actividad.

Sin embargo cuando la única aportación es de mano de obra, como en este caso (no consta ninguna otra aportación material, ni tampoco de inmuebles, dado que se desarrollaba en locales de Robert Bosch España) toda la decisión va a girar sobre la determinación de quién tenía la dirección y control funcional de la actividad».

Sexto (sobre la cuestión de quién tiene la dirección y control funcional de la actividad): a partir de los hechos probados del caso (expuestos en el primer epígrafe de esta entrada), el TSJ de Madrid hace una distinción entre los elementos que sí son relevantes para entender que se ha producido una puesta a disposición de los que no lo son (en esta estadio me aparto de la secuencia argumentativa de la sentencia, para facilitar la exposición sistemática de los diversos factores):

Factores relevantes:

a. «el hecho de que los servicios se presten en instalaciones de la empresa cliente donde los mandos presentes son los propios y no los de la
contratista es un fuerte indicio de control de la actividad laboral.

b. «hecho de que la formación técnica necesaria se impartiese por Robert Bosch no sería en principio relevante si se materializase en cursos y actividades formativas esporádicas y no integradas en el desempeño laboral en sentido estricto. Esa formación puede ser necesaria para el desempeño laboral, sin que su impartición convierta a quien la lleve a cabo en empresario, ni suponga por sí misma que conlleve una dirección funcional de la actividad laboral. Ahora bien [como sí ocurre en este caso], su reiteración y especialización, impartida por la empresa usuaria o bajo su encargo y control, puede ser un elemento indiciario relevante de que desempeña funciones de dirección y control cuando su contenido sea muy especializado en las concretas tareas y sistemas de la empresa y además se reitere con frecuencia como forma de ir condicionando la forma de desempeño de la actividad por los trabajadores de la empresa empleadora».

c. «Lo que sí puede ser relevante como indicio de dirección y control por la empresa cliente es que ésta haga un control personalizado y minucioso del cumplimiento horario de cada trabajador, que pueda llegar a integrarse con su control funcional» [lo que en este caso, sí sucede, pues se dan «autorizaciones de ausencia directas ocasionales»].

d. Son claramente relevantes los datos que «se refieren a la dirección y control de la actividad laboral de cada concreto operario de Som Tec Consultants». Y, en concreto, lo siguiente:

– La labor de los trabajadores «se basaba en encargos que recogía el sistema de Robert Bosch España, clasificándolos y remitiendo automáticamente los que correspondían a la contrata con Som Tec Consultants a sus trabajadores para que procediesen a cumplimentarlos. En ese proceso automatizado, que era el ordinario, no consta ninguna participación en funciones de dirección y control de Som Tec Consultants».

– En cuanto a las incidencias adicionales, el hecho de que la cliente enviara las órdenes y peticiones a la contratista y ésta a sus trabajadores y que esta circulación estuviera descrita en un protocolo, no consta «que Som Tec Consultants añadiese contenidos funcionales, asumiendo un papel activo de dirección funcional de los trabajos» (de hecho, consta que se incumplió en más de 30 ocasiones).

– El hecho de que las reuniones de llevaran a cabo entra la cliente y los trabajadores de la contratista, y no solamente con el coordinador de la misma, «indica una relación directa de mando y dirección asumida respecto a ellos de Robert Bosch, puesto que si estuviésemos ante un ejercicio directivo propio y autónomo de Som Tec Consultants se habría manifestado en que las reuniones de dirección y trabajo se habrían celebrado solamente entre el coordinador y sus trabajadores, reservando las reuniones con los mandos de Robert Bosch España para ese coordinador, sin permitir que pudieran darse instrucciones directas a sus trabajadores en las mismas».

Sobre esta cuestión, además, añade una puntualización para tratar de contribuir a precisar la delimitación:

«Lo esencial entonces es esa participación, mucho más que la presencia del coordinador en las reuniones (salvo en cinco de ellas), porque en relación con dicha presencia no consta tampoco qué clase de aportación pudo hacer el mismo a las tareas de dirección y control funcional de la actividad en relación con las funciones desempeñadas y la forma de llevarlas a cabo. Debiendo recordar que quien sostenga que la función del coordinador en dichas reuniones, pese a incluir a los trabajadores subordinados de Som Tec Consultants para conocer las instrucciones de servicio directamente de los mandos de Robert Bosch, eran sustanciales e implicaban funciones de dirección funcional, debería alegarlo y probarlo, haciendo constar en concreto las funciones así asumidas, algo que no se produce en este caso».

Factores no relevantes: 

a. «[no]  resulta relevante a priori el control horario. En cualquier contrata entre empresas basada esencialmente en mano de obra es necesario ese control por las dos partes, siquiera sea para el control de la facturación, que habitualmente se hace por horas de trabajo. Aún siendo una contrata de servicios y no una puesta a disposición el control horario sería necesario para las dos empresas».

b. «el hecho de que la empresa empleadora conceda las licencias y vacaciones o determine qué trabajador debe cubrir una necesidad extraordinaria tampoco es relevante, porque es un elemento común al contrato de arrendamiento de servicios y al contrato de puesta a disposición que podría ser propio de una empresa de trabajo temporal».

c. «Sobre la base de que es la empresa usuaria la que determina cuántos trabajadores y en qué momentos temporales requiere, al igual que ocurriría en un contrato de arrendamiento de servicios, el hecho de que sea la empresa empleadora el que contrate a unos trabajadores u otros y les indique cuándo han de prestar servicios no convierte su actividad en una dirección y control funcional de la actividad productiva prestada por éstos».

Séptimo (sobre la aplicación de la doctrina del TJUE a las circunstancias del caso y sus efectos): A la luz de todo lo expuesto, en opinión del TSJ de Madrid (y apartándose de lo sostenido en la STSJ Madrid 28 de septiembre de 2023, rec. 385/2023) concluye que:

«el grado de intensidad de la dirección y control funcional de la actividad de los trabajadores desempeñado por Robert Bosch España (aunque parcialmente automatizado) aparece como muy relevante y frente a ello no se acredita una participación significativa y relevante en la dirección funcional de la actividad por parte de Som Tec Consultants»,

Las consecuencias de la estimación de este motivo son tres:

«a) La primera es que desvirtúa la causa del despido objetivo, determinando su improcedencia, porque la finalización de la contrata entre ambas empresas en una situación de cesión ilícita de trabajadores, máxime cuando antes de finalizar la relación laboral (…) el trabajador había interpuesto demanda reclamando las consecuencias de la cesión ilegal, entre las que se encuentra, conforme al artículo 43 ET, el derecho a incorporarse como trabajador fijo en la empresa cesionaria.

b) La segunda es que, de conformidad con el artículo 43 ET y 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, el salario que ha de tomarse en consideración para calcular la indemnización por despido y los salarios de tramitación es el que tendría derecho a percibir de haber sido contratado directamente por Robert Bosch España, esto es 3.486,57 euros con prorrata de pagas extraordinarias (…).

c) Y la tercera es que convierte en responsable solidario de las consecuencias económicas del despido a la empresa cesionaria, si bien debe ser ésta la condenada a optar entre readmitir o indemnizar»

 

3. Valoración crítica

A la luz del criterio del TJUE y de la argumentación esgrimida por el TSJ de Madrid, comparto que, efectivamente, se ha producido una puesta a disposición de acuerdo con el Derecho de la Unión. Dadas las circunstancias del caso acreditadas, no cabe duda que la empresa cliente ejerce un poder de dirección y control sobre el trabajador cedido (y, de hecho, sin perjuicio de otras situaciones, es muy probable que también se dé en todas aquellas situaciones en las que la contratista se encuentre en una situación de subordinación técnica intensa).

El hecho de que ya haya otro caso con idénticas circunstancias y resultado totalmente dispar (como así lo recoge al propia sentencia – STSJ Madrid 28 de septiembre de 2023, rec. 385/2023), abre la vía a la posible intervención del Tribunal Supremo en unificación de doctrina.

Desde mi punto de vista, la puesta a disposición es un concepto que no puede quedar a expensas de lo que cada legislación nacional pueda establecer; o, dicho de otro modo, sería contrario al efecto útil de la Directiva si, al delimitarlo, se viera arrastrado por la cuenca de atracción de la cesión ilegal y de sus elementos definidores (especialmente, porque el concepto de cesión ilegal es ajeno a la Directiva y al Derecho de la Unión).

La clave, por consiguiente, como se expone en el asunto Omnitel es que (ap. 60 y 61):

«La empresa usuaria puede, como tal, exigir al trabajador cedido el cumplimiento de normas internas y de métodos de trabajo, además de ejercer sobre él una vigilancia y un control en cuanto a la manera en la que desempeña sus funciones.

A este respecto, para considerar que la empresa usuaria ejerce un poder de dirección y control sobre los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, no basta con que esa empresa compruebe el trabajo realizado o dé meras consignas generales a dichos trabajadores»

Desde este punto de vista, no comparto la afirmación del TSJ de Madrid cuando descarta la posible existencia de una puesta a disposición si (como se ha apuntado) se dan estas circunstancias:

«cuando la supuesta empresa cedente aporta medios sustanciales para la realización del servicio distintos a la mano de obra, tanto si se trata de inmuebles donde se desarrolla la actividad, como de maquinaria o equipos, como de propiedad industrial o intelectual, de manera que por su importancia y características se le deba atribuir un valor esencial en la ejecución del contrato y además la prestación laboral de los trabajadores sea inseparable de dichos medios. En esos casos el objeto del contrato excede y difiere notablemente de lo que sería la mera puesta a disposición de los trabajadores, lo que haría innecesario el análisis ulterior sobre quién ejercía la dirección y control funcional de la actividad»

Y no comparto esta razonamiento porque el denominador común a los conceptos de «ETT», de «trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal», de «empresa usuaria» y de «misión», tal y como aparecen descritos en la Directiva, es el poder de dirección y control.

La concurrencia de activos tangibles y/o intangible no tienen ningún valor definidor en esta controversia (al menos, en la definición de los citados conceptos, ni – hasta donde mi conocimiento alcanza – en su interpretación por el TJUE).

En cambio, al quedar, per se, excluidas estas circunstancias del concepto de puesta a disposición se está haciendo gravitar este concepto alrededor de categorías que no son propias de la Directiva y, en cambio, sí lo son de los elementos definidores prototípicos de la cesión ilegal de acuerdo con la legislación nacional. Personalmente creo que esto no es posible.

El apartado 62 del asunto Omnitel estimo que es muy claro al respecto:

«artículo 3, apartado 1, letras b) a d), de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «trabajo a través de empresas de trabajo temporal», a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores, con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de esta última empresa y cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funcione»

De hecho, el juego de presunciones del art. 43.2 ET puede inducirnos a confusión, pues (como se acaba de exponer), de acuerdo con la Directiva, si la contratista no ejerce la dirección y control sobre sus trabajadores, se estará materializando una puesta a disposición.

Esto significa que, en el marco de la Directiva de ETT, la dirección y control no es una dimensión que pueda quedar sujeta a un juego de presunciones; y que, por consiguiente, en tanto que presunción, pueda ser «desactivada» si concurren otros factores (como, por ejemplo, si la contratista aporta bienes materiales y/o aporta una organización propia y estable y/o cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad). Es decir, ninguno de estos elementos puede ser suficiente (ni individual ni combinadamente) para suplir una ausencia de dirección y control (de otro modo, estarían «contaminando» un concepto esencial del Derecho de la Unión y socavando el efecto útil de la misma).

Y creo que esto es importante porque, como he expuesto en este artículo, la jurisprudencia (STS 20 de julio 2020, rec. 14/2019) ha recurrido a la «aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el ‘empresario efectivo’». En una visión de conjunto, puede apreciarse una cierta devaluación de los indicios que podrían precipitar la aplicación del art. 43 ET, a partir de una doble vía (lo que ha llevado a algunos autores – GOERLICH – a hablar de la banalización de los indicios): primero, relajando la exigencia de estas circunstancias singularmente consideradas; y/o, segundo, compensando las eventuales carencias en algunas de ellas con la presencia de otras (normalmente, resaltando su valor). Es decir, conforme a una lógica modular y modulable de estas presunciones. Este fenómeno (en ocasiones, fundamentado en puros formalismos y/o argumentos meramente tautológicos) es apreciable de forma acusada, al menos, en tres de los elementos: aportación de medios productivos propios, la autonomía técnica de la contrata; y el ejercicio del poder de dirección y control (un desarrollo más extenso al respecto en el citado artículo).

Por consiguiente, la presunción del art. 43.2 ET relativa al «ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario» o, al menos, dentro de las mismas, las específicamente relativas a la función de dirección y control deben permanecer, como una categoría «estanca» y sometida a un juicio (si me permite la expresión) binario: o se ejercen o no se ejercen. Y, por ende, debe permanecer ajena a otro tipo de factores que, si bien, pueden contribuir a delimitar (a través del juego de presunciones) el concepto de cesión ilegal, en nada contribuyen a definir la puesta a disposición según está descrita por el Derecho de la Unión.

Ahondando en los efectos a nivel interno de esta doctrina, es claro que las contratas que no ejercen las funciones de dirección y control entran de lleno en el ámbito de aplicación de la Ley 14/1994; y también lo es que, a la luz del asunto Omnitel, esta norma debe ser profundamente revisada. Hasta que esto no suceda, cabe plantearse cuáles son los efectos jurídicos de las contratas que, al no ejercer la dirección y control, ponen a disposición a trabajadores y lo hacen sin autorización administrativa. Como apunté en esta entrada, parece que también por este motivo, de acuerdo con la STS 10 de junio 2003 (rec. 1783/2002), estarán incurriendo en un supuesto de cesión ilegal.

Podría plantearse que esto sería excesivo porque no ha incurrido un ánimo fraudulento en esta puesta a disposición. No obstante, este no es un requisito que se haya exigido hasta la fecha para declarar la existencia de una cesión ilegal (basta que se constate el efecto interpositorio). Por ejemplo, según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004),

«El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del empresario real… por un empresario aparente… y, aparte de que ya el propio mecanismo interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 ET, su carácter lesivo para los derechos del trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de precariedad».

El papel de los tribunales en la interpretación de todas estas cuestiones será absolutamente determinante (y, obviamente, fijará el alcance sistémico de esta doctrina del TJUE). Al legislador, por su parte, se le añade un nuevo punto en la larga lista de reformas que imperiosamente (y sin dilación) deberían llevarse a cabo para ajustar nuestro ordenamiento al mandato del Derecho de la Unión.

En cualquier caso (ya saben), parmeceremos expectantes a la evolución de los acontecimientos.

 

 

 

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