By bbeltran
Las reacciones a la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), UNED, no se están haciendo esperar y , como he podido ir recogiendo en esta entrada (con acceso a diversos comentarios críticos), ya son diversas las respuestas jurisdiccionales a esta resolución comunitaria. Ciertamente, como era de esperar, los planteamientos no están siendo uniformes (puede decirse que la disparidad es total).
Una de las reacciones más esperadas (juntamente con el texto de la CP que la Sala IV del TS ha anunciado que formulará) era la del TSJ de Madrid, pues (como saben), fue el órgano remitente de la CP. Pues bien, esta respuesta se ha materializado en la sentencia 10 de abril 2024 (rec. 318/2024), dictada en Pleno y que cuenta con 2 VP; la sentencia 10 de abril 2024 (rec. 317/2024), dictada en Pleno y que cuenta con 3 VP; y la sentencia 10 de abril 2024 (rec. 319/2024), dictada en Pleno y que cuenta con 3 VP.
En apretada síntesis, la mayoría del TSJ entiende que no es posible acceder a la pretensión de fijeza, porque los principios constitucionales de acceso al empleo público se erigen en un obstáculo insalvable.
Permítanme que les exponga muy brevemente (pues, cada resolución supera las 120 páginas), alguno de los aspectos más relevantes de la fundamentación del criterio mayoritario (sin perjuicio de un eventual estudio posterior, una vez haya leído con mayor detenimiento todas las aportaciones doctrinales que las sentencias contienen), tomando como referencia el asunto UNED (esto es, el rec. 318/2024), sin perjuicio de algunas menciones a aspectos relevantes de las otras dos resoluciones.
A. Detalles del caso del rec. 318/2024
El caso, como sintetiza la propia resolución, se refiere a un trabajador de la UNED cuyo despido fue declarado nulo en 2002 y, desde entonces, no se ha llevado ningún trámite para cubrir su puesto de trabajo de forma legal, paralizándose la convocatoria de ofertas de empleo público a raíz de la crisis de 2008, con lo que lleva 27 años como INF sin haberse intentado estabilizar ese puesto de trabajo hasta ahora. El trabajador solicita, por un lado, la declaración de fijeza de la relación laboral y, por otro, con carácter subsidiario, que se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos.
B. Fundamentación del caso del rec. 318/2024 (y alguna mención a los rec. 317 y 319/2024)
La sentencia, tras llevar a cabo una síntesis de la doctrina jurisprudencial interna y de las 7 conclusiones más relevantes de la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), UNED (que, para evitar la reiteración, pueden consultar en esta entrada), afirma que «resulta indudable, a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que se ha de partir, a la hora de resolver las cuestiones planteadas por el actor, de la utilización claramente abusiva y a todas luces injustificada de la contratación temporal».
Añadiendo:
«y es que la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad se f0rmalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal.»
Asumiendo que pueden concurrir circunstancias que eventualmente pueden justificar una demora en la convocatoria, el TSJ de Madrid entiende que, en este caso, esto no ha sido así, porque ha quedado constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal.
Y en respuesta las dos pretensiones del actor (fijeza de la relación laboral o, con carácter subsidiario, que se le adjudique el puesto de trabajo mediante concurso de méritos), el TSJ las desestimará ambas.
En relación a la fijeza, la descarta porque «en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza, ya que se dice simplemente que ‘la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida'».
Y añade (en un fragmento, a mi entender, clave de la fundamentación):
«La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículo 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución, por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes. Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza (STS 3066/2020).
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocat01ia aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existida impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida».
Y, en relación a la pretensión subsidiaria, también la rechaza
«por no encontrar amparo legal alguno y ser contraria a la n01mativa en vigor contenida en el artículo 61 y en la disposición transitoria cuarta del EBEP.
Y aquí hemos de señalar que tampoco procede acceder a dicha pretensión subsidiaria por no encontrar amparo legal alguno y ser contraria a la n01mativa en vigor contenida en el artículo 61 y en la disposición transitoria cuartadel EBEP.
Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el concurso de méritos como sistema selectivo es excepcional y sólo puede aplicarse en virtud de previsión legislativa, que no consta en el presente caso. Sin que quepa tampoco ignorar que el artículo 18 del Convenio Colectivo aplicable regula el sistema de provisión de puestos de trabajo del P AS laboral y únicamente prevé concurso de méritos para los puestos de Jefatura y Nivel A, siendo así que en el presente caso nos encontramos ante un puesto de trabajo de Nivel B, que además ya está incluido en el proceso de consolidación vigente que se articula por un procedimiento selectivo de concurso oposición, el cual garantiza el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de suerte que en esta clase de procedimiento selectivo ya se valora en la fase de concurso»
Finalmente, también rechaza la petición de indemnización por perjuicios solicitada por el actor en el escrito de alegaciones presentado en relación con la sentencia del TJUE de 22-2-2024, porque esta petición no se realizó con anterioridad, de modo que la califica como
«totalmente extemporánea, existiendo un límite infranqueable derivado de la pretensión fijada en la demanda o en la ampliación de la misma, pues de lo contrario se incurriría en incongruencia extra petita (SSTC 177/1985, 218/2004 y 53/2005, entre otras muchas)».
En el asunto resuelto por el rec. 317/2024, el TSJ de Madrid, rechazando también la fijeza, accede al reconocimiento de la declaración de INF como pretensión subsidiaria.
Y, finalmente, en el asunto resuelto por el rec. 319/2024, el TSJ, rechazando también la fijeza, asimismo rechaza la pretensión dirigida a percibir una indemnización equivalente a la del despido, por importe de 45 o 33 días de salario por año de servicio, como compensación por la utilización abusiva de los contratos. Y al respecto afirma, tras una breve síntesis de las reglas que rigen en el Código Civil sobre el abono de las indemnizaciones, que
«salvo los supuestos excepcionales de daños “in re ipsa” (SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama (SSTS de 31-1-2001, 29-3-2001, 26-7-2001, 30-4-2002 y 10-7-2003), de acuerdo con las normas que rigen para el “onus probandi”, pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica “per se” la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente (Sª TS de 22-5-1995, entre otras), debiendo tenerse en
cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.
Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante»
C. Valoración crítica
En primer lugar, permítanme que les advierta que lo que les expongo a continuación es un comentario de urgencia. Esto es, una «primera» valoración, «destilada» a partir de la lectura de la fundamentación esgrimida por el Pleno, reservándome la posibilidad de ulteriores valoraciones, una vez llevado a cabo el estudio de los diversos votos particulares.
En relación a la fijeza, como les expuse en la entrada «Primeras reacciones a la STJUE 22 de febrero 2024: la condición de indefinido no fijo (y no la fijeza) es una medida válida para combatir el abuso en la temporalidad (STSJ And\Sevilla 14/3/24)«, sigo pensando que la clave a toda esta controversia gira alrededor de los límites del principio de primacía del Derecho de la UE. Y, sobre esta cuestión (como sintetiza LÓPEZ ESCUDERO, p. 819), el propio TJUE, en la sentencia de 5 de diciembre 2017 (C-42/17), M.A.S. y M. B., ha entendido que «el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la UE si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su constitución nacional». Lo que, trasladado a este caso, se erigiría en un obstáculo, hoy por hoy, insalvable para declarar la fijeza.
En cuanto al reconocimiento de una indemnización, discrepo abiertamente del criterio del TSJ de Madrid conforme a lo expuesto en el rec. 319/2024. La indemnización puede ser una medida adecuada si atiende de forma específica a las circunstancias abusivas que han caracterizado la contratación temporal (reparando efectivamente los daños efectivamente sufridos).
Las fórmulas que ahora se barajan son diversas. Frente a la aplicación de los art. 40.1.c) bis y 7.2 LISOS, que propugna la STSJ Madrid 27 de octubre 2023 (rec. 304/2023) – extensamente al respecto en esta entrada – y que, recientemente, sigue la SJS\2 Granollers 24 de marzo 2024 (núm. 77/2024) – extensamente al respecto en esta entrada -, se erige la STSJ Andalucía\Sevilla 14 de marzo 2024 (rec. 775/2022) – extensamente al respecto en esta entrada -, optanto por reconocer la indemnización por despido improcedente en el caso de los INF que superen el plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP.
Desde el asunto IMIDRA (y tal y como ya lo había apuntado el TJUE en el asunto de Diego Porras 2), era claro que la indemnización prevista para la cobertura reglamentaria de la plaza del personal INF no era adecuada porque no sancionaba de forma específica el abuso sufrido (pues, todos los INF, con independencia del origen de su calificación perciben idéntica indemnización). La previsión del TSJ de Andalucía de reconocer la indemnización por despido improcedente cuando, habiéndose alcanzado la condición de INF, se supera un determinado umbral temporal, se acercaría a esta adecuación. El reconocimiento de una indemnización por despido improcedente en el instante que, a pesar de la cobertura reglamentaria de la plaza, se entienda que la duración es «inusualmente larga» parece la menos mala de las opciones a nuestro alcance (recuérdese que el ap. 64 Montero Mateos no ha sido corregido por el TJUE y tampoco puede ser calificado como un obiter dicta – expresamente descartándolo, véase el Voto Particular a la STS 4 de julio 2019, rec. 2357/2018).
No obstante, esta respuesta es insuficiente en el caso de INF cuya plaza sea cubierta en un plazo razonable (o no inusualmente largo). Recuérdese que el TJUE en el asunto UNED afirma (ap. 108) que cuando se extinga el contrato de un trabajador INF no es conforme a la normativa comunitaria si se abona «independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos». Para ser coherentes con este criterio, o bien, se reduce la compensación de los INF que no tenga su origen en una temporalidad abusiva (por ejemplo, reduciéndola a los 12 días); o bien, se les mantiene los 20 días y a los que sí provengan de esta situación se les incrementa (y, en tal caso, podría establecerse una distinción entre éstos y los que su plaza se acabe cubriendo en un plazo inusualmente largo). En este contexto, los arts. 40.1.c) bis y 7.2 LISOS podrían jugar un papel destacado.
En todo caso, en estos instantes la volatilidad hermenéutica es evidente y muy probablemente quedan muchos flecos por concretar.
Seguiremos expectantes.
