El párrafo 2º del art. 16.6 ET establece lo siguiente:

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia«

Como saben, esta regla no hace más que positivizar un criterio interpretativo que tiene su origen en el ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT. En este auto, el TJUE entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos-discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.

Con posterioridad a esta directriz, la jurisprudencia interna ha recogido este criterio en numerosas resoluciones, la más reciente (que tenga constancia), la STS 12 de enero 2023 (rec. 4209/2019) (más reacciones aquí).

Aunque no es el propósito de esta entrada, también aprovecho la ocasión para recordarles que (de forma controvertida a mi entender), la STSJ CyL\Valladolid 19 de julio 2022 (rec. 1422/2022) entiende que el cálculo de la indemnización por despido de los contratos fijos-discontinuos también debe incluir los períodos de inactividad (una breve síntesis de su fundamentación aquí). Aunque la doctrina jurisprudencial es contraria a este planteamiento (STS 30 de junio 2020, rec. 324/2018), tendremos que esperar para ver si el contenido del RDLey 32/2021 es suficiente para alterarla.

Volviendo a la antigüedad propiamente dicha, a mi entender, el nuevo marco normativo suscita una nueva incógnita, pues, debe valorarse si esta regla prevista para los fijos-discontinuos también es aplicable a los períodos de inactividad que se produzcan en el caso de sucesión de contratos temporales lícitos.

Un sector de la doctrina judicial rechaza que esto sea posible. En concreto, la STSJ CyL\Valladolid 21 de noviembre 2022 (rec. 498/2022), entiende que

«Pues bien, del juego de los anteriores preceptos, así como de la doctrina antes citada se desprende que sólo se deben computar los periodos de inactividad de los servicios previos en su totalidad a los prestados con carácter fijo discontinuo pero no los periodos de inactividad en relación a servicios no prestados efectivamente en diferentes modalidades de contrato temporal, como es el caso que nos ocupa. No existiendo discriminación con los servicios prestados como fijos discontinuos por la razón que en este supuesto durante los periodos de inactividad se mantenía viva la relación laboral que sólo estaba interrumpida entre uno y otro llamamiento, en cambio en el presente supuesto se trata de contratos temporales que una vez concluido su objeto se extinguían, por lo que entre contrato y contrato no existía relación laboral alguna. Es decir, si igualdad supone tanto tratar idéntico a lo que es igual y diferente a lo que es distinto, en este caso existe la diferencia esencial antes descrita».

Criterio que se reitera en la STSJ CyL\Valladolid 2 de diciembre 2022 (rec. 564/2022).

No obstante, creo que, a resultas de la reforma, hay determinadas situaciones que justificarían la extensión de la regla contenida en el art. 16.6.2º ET a los periodos de inactividad en la sucesión de contratos temporales. O, al menos, estimo que se dan circunstancias suficientes para valorarlo.

Aunque, quizás, no sea el único, el caso más claro lo describe la situación a la que da respuesta el nuevo contrato temporal por circunstancias de la producción vinculado a la duración de las vacaciones (art. 15.2.2º ET). Como he tenido oportunidad de exponer en otro momento (y así también lo ha expuesto doctrina muy autorizada), la regularidad del descanso vacacional impide que pueda identificarse propiamente una causa de temporalidad. Sin duda, el carácter cíclico intrínseco a este supuesto tiene un profundo efecto distorsionador en la conceptuación de la temporalidad vinculada a «circunstancias de la producción». Esto tiene un efecto importante, porque, en puridad, la ineficacia anudada a este subtipo de contrato temporal no deja de ser, de algún modo, simulada, porque se trata de un «falso término».

De hecho, la intermitencia es tan acusada que el régimen jurídico del contrato fijo-discontinuo tenderá a ejercer una constante fuerza gravitacional. La equiparación de la regla relativa a la antigüedad recién descrita, posiblemente, sea una de las más evidentes (y difíciles de impedir).

Permítanme un simple ejemplo para ilustrarlo: si cada mes de agosto la persona «X» sustituye a la persona «Y» de vacaciones a través de un contrato por circunstancias de la producción, desde un punto de vista material, no veo cómo puede justificarse que no tenga el mismo derecho al cómputo de la antigüedad que otra persona «Z» que, ajustándose a alguno de los supuestos del art. 16 ET, trabaje todos lo meses de agosto mediante un contrato fijo-discontinuo.

Es obvio que la antigüedad es una «condición de trabajo» a los ojos de la Directiva 1999/70 (así lo manifiesta el ATJUE 15 de octubre 2019, C‑439/18 y C‑472/18, AEAT – aunque en el marco de la Directiva 97/81).

Más allá del aspecto nominal del contrato, desde el punto de vista material, no soy capaz de hallar diferencia que justifique un trato distinto a la luz de la cláusula 4ª de la citada Directiva 1999/70 (no discriminación entre temporales e indefinidos) y de su interpretación por el TJUE.

Apelar a la ineficacia contractual (y que es la base de la fundamentación de la TSJ CyL – para un caso distinto al que se formula en este comentario) no creo que sea un motivo suficiente para justificar esta disparidad en el régimen jurídico, pues, la extinción (provocada por un «falso» término) es un efecto derivado del tipo de contrato que se ha formalizado y no de la idéntica intermitencia cíclica y regular que define a ambas situaciones, siguiendo con el ejemplo, de las personas «X» y «Z».

Y, dado que alguien podría pensar que bastaría con que «X» no fuera siempre la misma persona para evitar este efecto, creo que el concepto de «puesto de trabajo» del art. 15.5 ET podría jugar un papel relevante al respecto.

De hecho, la intermitencia en este caso es tan clara que entiendo que una empresa podría directamente formalizar un contrato fijo-discontinuo para cubrir las vacaciones de un miembro de su plantilla. La estabilidad en el empleo sugiere que las empresas podrían acudir a una alternativa más garantista (especialmente, si, por ejemplo, una persona cubre las vacaciones de una persona en el mes de julio y, a continuación, las de otra en el mes de agosto). De hecho, la regla de los 18/24 meses del art. 15.5 ET (en tanto que no discrimina entre los diversos tipos de contratos por cirunstancias de la producción a tener en consideración formalizados en este lapso de tiempo) podría acabar exigiendo la formalización de un contrato indefinido (en este caso, probablemente, fijo-discontinuo).

Lo expuesto hasta aquí podría tener otras derivadas. También pueden suscitarse algunas dudas interpretativas con respecto a los contratos indefinidos cuya parcialidad, al menos, sea vertical (por ejemplo, porque los convenios colectivos sectoriales no hayan previsto la posibilidad de celebrar un contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial). En estos casos, siguiendo el mismo razonamiento que el ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, entiendo que la regla prevista en el art. 16.6.2º ET para la antigüedad también debería serles de aplicación.

Permaneceremos expectantes de la evolución de todas estas cuestiones.

Nota: Para facilitar el acceso sistemático a todas las cuestiones relativas a la reforma operada por el RDLey 32/2021, el contenido de esta entrada ha sido integrado en la entrada «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021)»