El «caso Baby M» se refiere a un controvertido acuerdo de gestación subrogada en New Jersey (Estados Unidos) en la década de 1980. William Stern y su esposa (que padecía esclerosis múltiple) contratataron en febrero de 1985 a una mujer llamada Mary Beth Whitehead para llevar a cabo un embarazo por encargo y gestar a un bebé que sería entregado a los Stern después del nacimiento.

En concreto, Mary Beth aceptaba que se la inseminase artificialmente con el esperma de William a cambio de 10.000 dólares (quien, además corría con los gastos médicos). Beth tenía ya dos hijos con su marido. Pensando que ya no deseaba tener más, estaba dispuesta a ayudar a la pareja que no podía tener descendencia.

No obstante, después del nacimiento del bebé, Whitehead decidió que no quería entregarlo (renunciando al dinero) y huyó a Florida. Una vez localizada por la policía, se dió la custodia de la niña a los Stern y esto precipitó una disputa que tuvo que ser resuelta por los tribunales.

 

La decisión del Superior Court

Ante la inexistencia de una norma que prohibiese en ese momento este tipo de contratos en New Jersey, el valor de lo acordado fue el principal argumento esgrimido por el Juez Harvey R. SORKOW del Superior Court (sentencia 31 de marzo 1987) que conoció el caso: dos adultos habían firmado voluntariamente un acuerdo que beneficiaba a ambas partes. Entendió que el contrato era válido y, por consiguiente, debía cumplirse en sus propios términos y concedió la custodia en exclusiva a William Sern, despojando a la madre sustituta de todos los derechos legales de maternidad. Sus principales argumentos fueron que no podía afirmarse que el acuerdo no fuera voluntario ni tampoco que el consentimiento estuviera viciado.

En concreto, la resolución rechazó que la madre fuera explotada (ap. 370), porque a diferencia de los casos de adopción, «la madre sustituta tiene la oportunidad de consultar, recibir consejos y considerar su acto y no se ve obligada a entrar en la relación. Todavía no está embarazada».

Y también sostuvo que (ap. 376):

«ninguna de las partes tiene una posición de negociación superior. Cada uno tenía lo que el otro quería. Se fijó un precio por el servicio que cada uno debía realizar y se llegó a un acuerdo. Uno no forzó al otro. Ninguno tenía una experiencia que dejara al otro en desventaja. Ninguno de los dos tenía un poder de negociación desproporcionado».

En definitiva, no existiendo ningún elemento que pudiera poner en duda la validez del acuerdo, entendía (ap. 398) que el principio de equidad, justicia y buena conciencia forzaba a su cumplimiento.

En el acto de audiencia de la sentencia, el Juez SORKOW (según la crónica de Los Ángeles Times) afirmó que Beth había omitido información selectivamente o había mentido durante su testimonio. «El tribunal está convencido de que la señora Whitehead es manipuladora, impulsiva y explotadora», dijo SORKOW. «Es una mujer sin empatía».

En cambio, tuvo palabras mucho más amables para los Stern: «tienen una vida privada, tranquila y sin complicaciones». Señaló que ambos tienen títulos de doctorado, son financieramente seguros y poseen «la capacidad de tomar decisiones racionales en las circunstancias más difíciles».

 

La decisión del Supreme Court de New Jersey

Mary Beth, disconforme, apeló al Supreme Court de New Jersey, que revocó (sentencia 3 de febrero 1988) la decisión del Juez SORKOW (aunque manteniendo la custodia al padre natural).

El Juez WILENTZ entiende que el carácter irrevocable del acuerdo entraba en conflicto con las leyes del Estado. En concreto, sostuvo:

«Invalidamos el contrato de gestación subrogada porque entra en conflicto con la ley y el orden público de este Estado. Si bien reconocemos la profundidad del anhelo de las parejas infértiles de tener sus propios hijos, encontramos que el pago de dinero a una madre «sustituta» es ilegal, tal vez criminal y potencialmente degradante para las mujeres. Aunque en este caso otorgamos la custodia al padre natural, la evidencia ha demostrado claramente que dicha custodia es en el mejor interés del niño, anulamos tanto la terminación de los derechos parentales de la madre sustituta como la adopción del niño por la esposa / padrastro. Por lo tanto, restauramos a la «madre sustituta» como la madre del niño».

La argumentación es interesante por lo siguiente (señalo algunos fragmentos). En primer lugar, cuestiona que, efectivamente, pudiera tenerse una comprensión plena de lo que se estaba acordando (ap. 437):

«Según el contrato, la madre natural está irrevocablemente comprometida antes de conocer la fuerza de su vínculo con su hijo. Ella nunca toma una decisión totalmente voluntaria e informada, porque claramente cualquier decisión antes del nacimiento del bebé es, en el sentido más importante, desinformada, y cualquier decisión posterior a eso, obligada por un compromiso contractual preexistente, la amenaza de una demanda y el incentivo de un pago de $ 10,000, es menos que totalmente voluntaria. Sus intereses son de poca preocupación para aquellos que controlaban esta transacción»

También atiende a la situación económica de los contratantes (ap. 440):

«es poco probable que las madres sustitutas sean tan proporcionalmente numerosas entre las mujeres en el tramo de ingresos del veinte por ciento superior como entre las que están en el veinte por ciento inferior. Dicho de otra manera, dudamos que las parejas infértiles en el grupo de bajos ingresos encuentren sustitutos de ingresos más altos»

Por otra parte, también cuestiona que el consentimiento fuera válido y también sugiere que hay elementos que deben quedar al margen de la lógica del mercado (ap. 440 y 441):

«Whitehead aceptó el acuerdo de subrogación, supuestamente entendiendo completamente las consecuencias. Dejando de lado la cuestión de cuán convincente puede haber sido su necesidad de dinero, y cuán significativa puede haber sido su comprensión de las consecuencias, sugerimos que su consentimiento es irrelevante. Hay, en una sociedad civilizada, algunas cosas que el dinero no puede comprar. En Estados Unidos, decidimos hace mucho tiempo que el mero hecho de que la conducta comprada por dinero fuera «voluntaria» no significaba que fuera buena o más allá de la regulación y la prohibición.

Los empleadores ya no pueden comprar mano de obra al precio más bajo que puedan negociar, aunque esa mano de obra sea «voluntaria» (…), o comprar mano de obra de mujeres por menos dinero que el pagado a los hombres por el mismo trabajo (…), o comprar el acuerdo de los niños para realizar trabajos opresivos (…), o comprar el acuerdo de los trabajadores para someterse a condiciones de trabajo inseguras o insalubres (…).

Hay, en resumen, valores que la sociedad considera más importantes que otorgar a la riqueza cualquier cosa que pueda comprar, ya sea trabajo, amor o vida. No nos corresponde a nosotros decir si este principio recomienda la prohibición de la maternidad subrogada, que presumiblemente a veces resulta en una gran satisfacción para todas las partes. Sólo observamos aquí que, con arreglo a la legislación vigente, el hecho de que la Sra. Whitehead «aceptara» el arreglo no es determinante».

Posteriormente, añade (ap. 442)

«Más allá de eso está la degradación potencial de algunas mujeres que puede resultar de este arreglo. En muchos casos, por supuesto, la subrogación puede traer satisfacción, no solo a la pareja infértil, sino a la propia madre sustituta. El hecho, sin embargo, de que muchas mujeres no perciban negativamente la subrogación, sino que la vean como una oportunidad, no disminuye su potencial de devastación para otras mujeres»

 

Una valoración final

Aunque han pasado décadas desde entonces y las cosas han cambiado mucho (en términos de la percepción social del fenómeno, de las técnicas empleadas para esta reproducción, de los costes asociados y precios solicitados a cambio de este servicio, de la admisibilidad de estos acuerdos y de las opciones a nivel internacional que el mercado brinda), creo que el criterio del Juez WILENTZ sigue siendo hoy plenamente vigente.

De hecho, como apunta SANDEL a propósito de este caso (Justicia, 113), «sólo podemos elegir con libertad si no estamos indebidamente presionados (por la necesidad de dinero, por ejemplo) y sí razonablemente bien informados sobre las demás posibilidades. Qué hay que entender exactamente por presión indebida o por carencia de consentimiento informado está abierto a la discusión».

La elección bajo presión, o bien, sin estar debidamente informado cuestionan la existencia de un verdadero consentimiento. Por otra parte, como he podido exponer en otras ocasiones (acudiendo también a la argumentación de SANDEL – que la toma de Elizabeth ANDERSON – 114 y 115), en estas situaciones se produce una degradación de las mujeres y de los niños porque se les trata como un mercancía y con ello se les da una valoración inferior a la que les es propia. Se corrompe su valor intrínseco (por ejemplo, al forzar a las madres a reprimir todo lazo maternal y emocional con el bebé).

En definitiva, no todos los bienes deben ser valorados de la misma forma o, al menos, no parece adecuado hacerlo como «instrumentos del beneficio económico o como objetos de uso».

De ahí que haya cosas que el dinero no debería poder comprar.