La controversia sobre la audiencia previa exigida por el art. 7 Convenio núm. 158 OIT y que ha suscitado la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) plantea diversas controversias en diversos ámbitos (un análisis aquí). A la espera de la valoración del Tribunal Supremo sobre su efectiva exigencia (o, menos probable, de una eventual reforma legislativa), lo cierto es que los despidos disciplinarios cuyas demandas ya han sido presentadas y se encuentran pendientes de resolución judicial pueden suscitar una notable controversia ante la posible alegación sobrevenida del incumplimiento de este requisito. En definitiva, esta cuestión apela a los límites de una aclaración, una ampliación o una alegación complementaria de la demanda (cuestión que notable relevancia dada la elevada pendencia de muchos órganos jurisdiccionales).

Permítanme que en esta entrada les exponga los criterios jurisprudenciales sobre esta cuestión, distinguiendo en función del momento que se produce: antes de la conciliación, después de la conciliación (y antes del juicio), en el juicio o, finalmente, en la fase de recurso.

 

A. Antes de la conciliación

Siguiendo el razonamiento de la STSJ Madrid 23 de diciembre 2022 (rec. 1009/2022), el punto de partida del proceso social (y como principio general) es que es posible ampliar la demanda «en fecha posterior a su presentación, incluso si con dicha ampliación se introducen novedades sustanciales en los fundamentos de la pretensión esgrimida en la demanda o incluso, con el límite de la prescripción, en las propias pretensiones esgrimidas».

Esto es posible porque si la parte puede

«válidamente desistir de su demanda e interponer otra nueva con todas las novedades que implicaría la ampliación, ningún obstáculo puede oponerse a la ampliación de la demanda, siempre que la misma se haga con la antelación legalmente prescrita al acto del juicio para evitar la indefensión de la parte demandada, que ha de disponer como mínimo del tiempo previsto en la Ley para la preparación de su defensa, que con carácter general es de diez días hábiles desde la recepción de la citación (art. 82.1 LRJS), salvo norma especial que reduzca el mismo para determinados procedimientos especiales (por ejemplo dos días en el caso del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex art 181.1 LRJS)».

En el caso de las demandas por despido y otras sujetas a plazos de caducidad, como criterio general, no cabe una ampliación subjetiva de la demanda fuera de plazo: «La empresa no demandada dentro de plazo no puede ser demandada ulteriormente mediante una ampliación de la demanda, salvo en el supuesto concreto previsto expresamente en el art. 103.2 LRJS».

Más allá de la regla específica sobre la ampliación subjetiva, la LRJS no contempla ninguna especificidad para estos procesos en cuanto a la ampliación objetiva (nuevos hechos, fundamentos o pretensiones). Por consiguiente, «en relación con este tipo de ampliaciones han de aplicarse los mismos criterios que en el procedimiento ordinario».

De hecho, la STS 11 de junio 2020 (rec. 27/2019) afirma

«La cuestión que se plantea es si después de presentada la demanda y antes de celebrarse el juicio, cabe presentar escritos de ampliación de la demanda que supongan variación sustancial de la misma. Del examen de la regulación aplicable se concluye que la única norma que prohíbe la variación sustancial de la demanda es el artículo 85.1 de la LRJS, que dispone que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

A este respecto la STS 15 de noviembre 2012 (rec. 3839/2011) examina la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de contenido similar al actual artículo 85.1 de la LRJS. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: «De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (…), la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el «derecho a no sufrir indefensión» en el desarrollo del proceso (STS 18 de julio 2005, rec. 1393/2004), el cual está dirigido a «garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca» (STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta «de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda» introduciendo con ello «un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión» (STS 9-11- 1989, núm. 1124). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005, que la legislación procesal laboral «cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte»; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de «la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.2 LPL)» o «la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3 LPL)».

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL, desvelado por la jurisprudencia, de evitar una «situación de indefensión…» (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)…».

De lo anteriormente razonado resulta que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma , dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicio y cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación».

Por consiguiente, siguiendo a la STS 11 de junio 2020 (rec. 27/2019), el órgano de instancia debe resolver las cuestiones planteadas en las ampliaciones de demanda que se lleven a cabo por los siguientes motivos:

«Primero: no hay en las normas aplicables precepto alguno que prohíba la ampliación de la demanda -suponga o no variación sustancial- con anterioridad a la celebración del juicio, siempre que se dé traslado a la parte contraria, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS, que veda dicha variación sustancial de la demanda en el acto del juicio.

Segundo: la ampliación de la demanda, con anterioridad al juicio, no supone ninguna alegación sorpresa que impida la adecuada defensa de la parte. En efecto, la parte ha tenido conocimiento de los dos escritos de ampliación de la demanda, que le han sido debidamente notificados, por lo que ha podido preparar su oposición a la demanda y a sus ampliaciones sin que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Tercero; El 21 de febrero de 2018 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta por la parte actora en su escrito de ampliación de demanda de 8 de febrero de 2018, aportándose dicha prueba por el Letrado representante de SSG, lo que evidencia el conocimiento de la demandada de la ampliación de demanda efectuada.

Cuarto: El acto de conciliación se celebró ante el organismo administrativo el 12 de abril de 2018, es decir, con posterioridad a la presentación de los escritos de ampliación de la demanda, por lo que su contenido también se sometió al intento de avenencia.

Quinto: la Sala IV «ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la variación sustancial de la demanda que se realiza con anterioridad al juicio y ha entendido que no es identificable con la regulada en el artículo 85.1 de la LRJS. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

«Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentación que la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral.

El principio de tutela judicial efectiva identificado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española debe conducir la resolución del litigio a la estimación del recurso pues efectivamente nos hallamos ante una variación sustancial si bien con una distinta consecuencia, la de que la nulidad de las actuaciones las retrotraiga al momento de presentación del escrito de ampliación a fin de que por el Juzgado de lo social se acuerde su traslado y la celebración de nuevo juicio».

Sexto: Ante la falta de regulación expresa de la cuestión examinada, a tenor de lo establecido en la DF cuarta de la LRJS y artículo 4 LEC, hemos de acudir a la regulación contenida en esta última norma. El artículo 401.2 de la LEC permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados, por lo tanto, resulta ajustado a derecho ampliar la demanda, tanto por acumulación de acciones como por ampliación de los demandados».

 

B. Después de la conciliación y antes del juicio

El art. 80.1.c LRJS establece que en la demanda: «en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación (…), salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad». 

Sobre este precepto es oportuno empezar recordando lo expuesto por la STC 127/2006, de 24 de abril:

«para cumplir la finalidad del requisito del art. 63 LPL el demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión (art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación. El art. 80.1 c) LPL abunda en esa idea, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa».

Sin perjuicio de los límites del art. 80.1.c LRJS (a los que se aludirá más tarde), la literalidad de la norma suscita si la falta de audiencia previa podría ser calificada como «hecho nuevo», o bien, como «hecho que no hubiera podido conocerse con anterioridad».

A mi entender, en el caso del art. 7 C158, la falta de audiencia previa no puede ser calificada, en puridad, como un hecho «nuevo».

Por consiguiente, la clave estará en valorar si la omisión de este trámite puede ser calificada como un hecho que «no hubiera podido conocerse con anterioridad». Aunque el C158 es conocido desde hace décadas, no cabe duda que la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) ha revitalizado sobrevenidamente al art. 7 y el requisito formal que establece. De ahí que, a priori, parece que podría abrirse la puerta para entender que sí sería un hecho subsumible en el art. 80.1.c LRJS. No obstante, es probable que, sobre esta cuestión no haya unanimidad de opiniones y pueda suscitarse alguna disparidad de criterio entre los órganos jurisdiccionales.

Si la falta de audiencia previa no puede ser calificada como un «hecho nuevo» ni como un «hecho que no hubiera podido conocerse con anterioridad», el art. 80.1.c LRJS, a priori, impediría su alegación con posterioridad a la conciliación, porque rechaza que pueda admitirse una disparidad entre los datos consignados en la demanda y en la papeleta de conciliación.

El criterio de la Sala IV, a priori, parece corroborar esta idea. La STS 25 de junio 2020 (rec. 877/2017) entiende que existe incongruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda, en un supuesto en el que una trabajadora en la papeleta en la que impugna el despido no hace constar que en la fecha del mismo estaba embarazada y si que consigna ese dato en la demanda formulada. La causa de impugnación del despido en la demanda es que el contrato era temporal para obra o servicio y ésta no había concluido en la fecha del despido. Posteriormente aclara la demanda y alega que la causa de despido es que estaba embarazada.

En esta línea la STSJ Andalucía\Sevilla 9 de noviembre 2022 (rec. 898/2022) confirma el rechazo de la instancia a la ampliación en un supuesto en el que presentada demanda en octubre de 2018, la ampliación no se produce hasta el 28 de diciembre de 2021, estando previstos los actos de conciliación y juicio para el 10 de enero de 2022, y resaltando que las cantidades reclamadas en dicha ampliación pudieron ser perfectamente incluidas en la demanda, al ser anteriores a la
presentación de la misma.

No obstante, la STSJ Madrid 23 de diciembre 2022 (rec. 1009/2022), aporta algunos elementos interesantes y que permitirían matizar la anterior doctrina del Tribunal Supremo. En concreto, sostiene que la falta de conciliación previa o reclamación previa sobre los elementos adicionales y novedosos incluidos en la ampliación no es un elemento suficiente para oponerse a la posibilidad de ampliar la demanda. Especialmente porque

«si se estima que ese trámite preprocesal es preceptivo y no ha sido correctamente cumplimentado debido a la variación introducida en la ampliación de la demanda (o incluso en la propia demanda), lo que el órgano judicial debe hacer es pedir a la parte la subsanación del mismo, puesto que la omisión de la conciliación es un requisito subsanable por naturaleza (art. 81.3 LRJS), ya que la exigencia de una conciliación previa al acto del juicio constituye una restricción al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y como tal solamente es válida cuando se interpreta de manera racional y proporcionada, hasta el punto de que ha de permitirse la subsanación material y no solamente formal, esto es, la falta de intento de conciliación y no solamente la falta de acreditación documental del mismo, puesto que en otro caso se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante (STC 185/2013)».

En otro momento de la fundamentación también añade:

«no puede condicionarse la admisibilidad de la variación sustancial de la demanda a través de una ampliación a que la cuestión se hubiera suscitado en la conciliación administrativa previa. Primero porque por esa vía se estaría dejando sin contenido el criterio anterior, el cual es resultado del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses, a quienes se estaría privando de su derecho en base a consideraciones puramente formalistas y sin incidencia en el derecho de la parte demandada a su propia tutela judicial efectiva, que se ve protegida desde el momento en que la ampliación de la demanda les es notificada con antelación suficiente al juicio.

Por otra parte y en relación con la exigencia de conciliación previa, a la que se estaría dando un carácter sacramental, debemos recordar los razonamientos del Tribunal Constitucional en relación con la restricción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que implica tal exigencia y su naturaleza necesariamente subsanable (sentencias del Tribunal Constitucional 69/1997, de 8 de abril, 199/2001, de 4 de octubre, 119/2007, de 21 de mayo ó 185/2013, de 4 de noviembre)».

Y, a partir de la literalidad del art. 80.1.c LRJS anteriormente reproducido, afirma que deben diferenciarse dos supuestos:

«A) Si se trata de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, se pueden alegar aunque supongan variación sustancial de la demanda respecto a la papeleta de conciliación; el recurrente alega insistentemente el desconocimiento del hecho en el momento del despido, pero no es menos cierto que no ha quedado acreditado por la parte en qué momento tuvo conocimiento del hecho para determinar si fue después de la presentación de la papeleta de conciliación e incluso de la demanda.

B) Si no es así y se trata de hechos previamente conocidos por la parte actora pero no alegados en la papeleta de conciliación, la exigencia legal no puede llevar a desconocer en el proceso los hechos alegados en la demanda o su ampliación tempestiva, puesto que si el problema se ubica en la falta de conciliación sobre tales extremos debemos recordar que por imperativo constitucional la falta de conciliación es necesariamente subsanable y así debería acordarse. En este caso no resulta necesario porque es obvio que, alegados los hechos en una ampliación de la demanda previa al acto de conciliación judicial se mantuvo el desacuerdo entre las partes, de manera que deben aplicarse las normas procesales según el principio de celeridad, evitando dilaciones injustificadas e innecesarias».

Y, en relación la citada STS 25 de junio 2020 (rec. 877/2017), el TSJ de Madrid entiende que

«la solución dada en la misma es tributaria del planteamiento de las partes en sus escritos de recurso, e impugnación y no puede interpretarse extensivamente en contra de los principios procesales básicos anteriormente referidos. Las posteriores sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2022, RCUD 4395/2019 y de 27 de abril de 2022, RCUD 179/2021, aunque citan la de 25 de junio de 2020 en su razonamiento, tratan la cuestión de la variación sustancial de la demanda en el mismo acto del juicio y no en una ampliación tempestiva».

En el fondo, como expone la STSJ Madrid 16 de diciembre 2016 (rec. 829/2016) (y que fue casada por la STS 25 de junio 2020, rec. 877/2017 citada), en estos casos, salvo que se acuda una interpretación excesivamente apegada a la literalidad de la norma, es difícil que pueda deducirse indefensión por la empresa, con el argumento de que se le ha privado de conciliar en el servicio administrativo con el debido conocimiento al no estar informada de un determinado hecho [en aquél caso, el estado de embarazo en el momento de poner fin al contrato], pues siempre cabía la posibilidad de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia (art. 84 LRJS) antes de pasar a la celebración del juicio». En este sentido también, véase la STSJ Madrid 20 de febrero 2023 (rec. 552/2022).

Otro elemento a tener en consideración en toda esta cuestión es que la STS 27 de marzo 2019 (rec. 1504/2017), en un supuesto en el que el juzgado no dió traslado del escrito de ampliación de la demanda al demandado, afirma

«Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentaciónque la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral».

Resolución en la que, por cierto, entiende que

«El principio de tutela judicial efectiva identificado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española debe conducir la resolución del litigio a la estimación del recurso pues efectivamente nos hallamos ante una variación sustancial si bien con una distinta consecuencia, la de que la nulidad de las actuaciones las retrotraiga al momento de presentación del escrito de ampliación a fin de que por el Juzgado de lo social se acuerde su traslado y la celebración de nuevo juicio».

Más recientemente, en la STS 8 de abril 2022 (rec. 20/2021), el Tribunal Supremo, ante la alegación de no congruencia ente la solicitud de mediación y la demanda por haber alegado en esta una norma interna de la empresa demandada y una posible discriminación por razón se sexo, no alegadas en la solicitud de mediación, dice que las mencionadas alegaciones

«no vulneran el art. 80.1.c) de la LRJS porque los hechos esenciales sustentadores de la causa de pedir ya estaban recogidos en la solicitud de mediación, sin que en el escrito de demanda se alterase la causa petendi y sinque se haya causado indefensión a la parte demandada, lo que obliga a desestimar este motivo» (y aplicando esta doctrina, STSJ Cataluña 29 de noviembre 2022, rec. 3211/2022).

De hecho, como se apuntará en el epígrafe que sigue, la doctrina jurisprudencial ha admitido la posibilidad de suspender el juicio ante una ampliación formulada en el acto del juicio.

Para finalizar con este epígrafe y confirmar esta posibilidad, repárese que en algunos Colegios de Abogados, la asistencia jurídica gratuita no se otorga hasta que el justiciable acredita documentalmente la celebración del acto de conciliacion previa. Lo que obliga a los demandantes a formular la papeleta sin asistencia letrada. Por este motivo, con acierto, la STSJ Baleares 3 de mayo 2022 (rec. 616/2021) afirma

«se estaría vulnerando el derecho de defensa si se compeliese a las personas trabajadoras que precisan asistencia letrada del turno de oficio a formular las papeletas de conciliación con todo el rigor técnico cuando el colegio de abogados no procede al nombramiento de abogado de oficio hasta que se ha presentado la papeleta de conciliación».

 

C. En el juicio (y suspensión del juicio)

Otro escenario sería la posible ampliación de la demanda en el acto del juicio

Los límites de esta posibilidad vienen descritos en el art. 85 LRJS y el art. 426 LEC: no cabe hacer una variación o alteración sustancial de la demanda. En términos generales, la prohibición de la variación sustancial de la demanda es una derivada del derecho a no sufrir indefensión en el desarrollo del proceso y la jurisprudencia (entre otras, STS 22 de abril 2015, rec. 70/2014), ha entendido por tal la que «afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda» introduciendo con ello «un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión».

La admisión o no de esta alegación complementaria o aclaratoria compete al órgano jurisdiccional, debiendo valorar si, con ello, se produce la citada indefesión a la contraparte y, por consiguiente, una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 426.3 LEC).

La admisión o el rechazo de la modificación puede comportar la protesta de las partes (erigiéndose en un requisito necesario para acceder por dicho motivo al recurso o solicitar la nulidad de actuaciones). Para el caso de que la demandada no manifieste oposición alguna, comportará su conformidad (salvo que, como se ha apuntado, el juez  estime de oficio que se produce indefensión).

Qué debe entenderse por modificación sustancial es una cuestión que ha sido abordada en diversas ocasiones por la jurisprudencia. La STS 22 de abril 2015 (rec. 70/2014), recuerda que la legislación laboral

«cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte» (SSTS 22 de marzo 2005, rec. 32/2004; y 15 de noviembre 2012, rec. 3839/2011), pues «la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el «derecho a no sufrir indefensión» en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a «garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca» (entre otras, SSTS 18 de julio 2005, rec. 1393/2004; 15 de noviembre 2012, rec. 3839/2011; y 30 de abril 2014, rec. 213/2013). A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que «…»afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en losque ella se funda» introduciendo con ello «un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión»…» (así, la STS 10 de abril 2014, rec. 154/2013 – y todas las que en ella se citan)».

La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión puede sintetizarse como sigue (tal y como la expone la STS 25 de marzo 2022, rec. 4395/2019):

-La STS 16 de julio 2020 (rec. 123/2019), en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que «para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión» (SSTS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016; 27 de febrero 2018, rec. 689/2016 y 19 de diciembre 2019, rec. 28/2018, entre otras)».

Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes (de los que sólo destaco los supuestos en los que se han hecho alegaciones sobre el procedimiento formal del despido):

«(…) b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio (SSTS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016; 27 de febrero 2018, rec. 689/2016; y 5 de diciembre 2019, rec. 1849/2017). En la citada STS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada STS 27 de febrero 2018, rec. 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la «causa petendi» de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la «causa petendi» de su pretensión (STS 28 de abril 2016, rec. 3229/2014)».

-La STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1849/2017), nos dice que

«En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que «se impone la estimación del recurso pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva».

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS, al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar «Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso«. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales (art. 108.1 de la LRJS), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS».

-La STS 25 de marzo 2022 (rec. 4395/2019) citada, a la luz de todos estos criterios, estima que se ha producido una modificación sustancial de la demanda de despido a resultas de la petición en el acto de juicio, en fase de conclusiones, de que el despido improcedente se obtenga por la falta de instrucción de un expediente disciplinario.

-Finalmente, también debe mencionarse la STS 27 de abril 2022 (rec. 179/2021). Esta resolución también alcanza similar conclusión que la anterior en un supuesto en el que se alega por primera vez en el acto de juicio de la improcedencia del despido disciplinario por no haberse tramitado un expediente contradictorio que contempla el convenio colectivo (entiende que «esa novedosa alegación debe ser expulsada del debate por no haberse introducido en la demanda ni dado oportunidad a la parte demandada para responder y aportar al acto de juicio los elementos de prueba necesarios para combatir tal alegato»).

Sentencia, ésta última, que añade lo siguiente:

«la sentencia de instancia refirió para justificar la ausencia de indefensión a la parte demandada de la alegación en el acto de juicio de la falta de incoación de expediente disciplinario, con base en que la demandada no alegó nada en el acto de la vista ni protestó por ello ni siquiera en trámite de conclusiones. Pues bien, al margen de que no debemos olvidar la propia configuración del proceso especial de despido en el que el demandado es el que en primer lugar debe realizar sus alegaciones y proponer pruebas, de forma que hasta que el demandante no interviene con las suyas difícilmente puede el demandado oponerse a ello, y de que la fase de conclusiones tiene por objeto la formulación que hacen las partes en virtud del resultado de la prueba, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida lo que analizado es si se está ante una alegación nueva que puede calificarse de variación sustancial de la demanda y no ha rechazado el motivo del recurso que la demandada formuló por no haberse alegado en la instancia ni formulado protesta.

Es más, la indefensión que se le ha ocasionada a la parte demandada es tan evidente como que en el acto de juicio y en fase de conclusiones, el Juez de lo Social ya dejó claro a la parte actora que estaba introduciendo una cuestión no recogida en demanda, a lo que dicha parte contestó reconociendo que lo era a efectos meramente informativos, sin que indicara que aquello era para obtener la improcedencia del despido. Y, además, el juez dejó claro que ello quedaba fuera del debate y la parte actora se aquietó con tal decisión. Por consiguiente, la parte demandada difícilmente pudo oponerse a algo que, en ese instante, quedó ya excluido del debate con el asentimiento de la parte actora y lo único que pudo hacer, ante el contenido de la sentencia dictada en la instancia es recurrir en suplicación».

Por consiguiente, a la luz de todo lo expuesto, la doctrina jurisprudencial tiende a calificar a las alegaciones vinculadas a aspectos procedimentales/formales del despido como variaciones «sustanciales». No obstante, es muy importante tener en cuenta que (salvo error), en todos estos casos la alegación novedosa se llevó a cabo tras el trámite de ratificación y la consiguiente indefensión de la empresa fue el elemento determinante porque no pudo contestar ni proponer prueba a la alegación.

De hecho (como se ha avanzado), el propio TS, ha afirmado que «la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición, pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso» (SSTS 1 de diciembre 2015, rec. 60/2015; y 27 de febrero 2018, rec. 689/2016; y 19 de diciembre 2019, rec. 28/2018).

En la doctrina judicial también se recoge este enfoque. Dos ejemplos, al menos, lo corroboran. La STSJ Madrid 20 de febrero 2023 (rec. 893/2022), en la que en la fase de ratificación la parte actora añadió un motivo de vulneración de derechos fundamentales no alegado en la demanda, afirma

“Si el actor consideraba, ante la oposición de la demandada, alegando variación sustancial, que debía entrarse en el análisis del nuevo derecho fundamental invocado, debió solicitar la suspensión del juicio, para proceder en su caso, a una ampliación de la demanda, dando traslado a la contraparte de la misma; habida cuenta que como recuerda la STS 436/20 de 11 de junio (rec. 27/2019)»… la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada».

En ese mismo sentido, la STSJ Cataluña 20 de diciembre 2019 (rec. 4161/2019):

«Y desde luego en el presente caso ocurre lo mismo. Examinada la demanda, los términos en que la misma se construye en relación a la petición subsidiaria de declaración de improcedencia del despido son los expresados en el primero de los fundamentos de esta sentencia. Visionada la grabación que constituye el acta del juicio, el actor se limitó en su trámite de las alegaciones a ratificar su demanda. Y el momento procesal oportuno en el acto de juicio para introducir el alegato de la existencia de defectos formales en la comunicación del expediente sancionador o del propio despido y en base a ello solicitar la declaración de improcedencia del despido era ese. En ese momento, de producirse esa alegación hubiera debido tomarse una determinación acerca de, por ejemplo la suspensión del acto para que la demandada pudiera construir su defensa también en base a ello. Según se observa en la grabación del acto de juicio, fue en la fase de las conclusiones cuando el argumento se introdujo y desarrollo. Siendo así debió ser rechazado por el Juzgador de instancia, ya que en esa fase de juicio no es posible introducir cuestiones nuevas de tal calado que de apreciarse, como aquí ha sucedido, pueden alterar el sentido del fallo».

En este sentido también, la STSJ Andalucía\Granada 14 de octubre 2022 (rec. 598/2022)

La STSJ Asturias 18 de octubre 2022 (rec. 1726/2022), en la que no se dio al despedido la audiencia previa prevista en un código de conducta de la empresa, concluye que se ha producido una variación sustancial inadmisible, pero porque se formuló en la fase de conclusiones:

“En el acto de la vista la parte demandante se afirmó y ratificó en la demanda sin realizar alegación adicional o ampliación alguna al respecto. Y no es hasta la fase de conclusiones, cuando argumenta que la sanción se realiza con violación del Código de Conducta que prevé una fase previa de audiencia a los empleados antes de la imposición de una sanción. Es evidente que nos encontramos ante una variación sustancial introducida por la parte demandante una vez precluida la fase de alegaciones, por lo que un pronunciamiento estimatorio en este trámite de suplicación colocaría a la parte demandada en una clara situación de indefensión, por lo que debe rechazarse necesariamente este motivo del recurso».

Y la STSJ CLM 16 de diciembre 2022 (rec. 1760/2022), también lo rechaza porque la ampliación no se produjo hasta la contestación del actor a la intervención de la empresa.

Teniendo en cuenta que el art. 7 C158 prevé una posible excepción al cumplimiento de la audiencia previa (y que ésta podría requerir algún tipo de prueba), la suspensión podría ser preferible (aunque es obvio que desde el punto de vista de estrategia procesal puede comportar algunos efectos colaterales). Aunque, como apunta la STSJ Madrid 21 de marzo 2016 (rec. 83/2016), «la intención de ampliar una demanda de modo sustancial no es un supuesto que determine la suspensión del juicio».

Por otra parte, dado el carácter sobrevenido del criterio defendido por el TSJ de Baleares, es difícil que en estos casos pueda rechazarse la existencia de indefensión alegando que la parte demandada era conocedora de este hecho.

Para cerrar con este repaso, cabe preguntarse si el juez podría jugar un papel activo. Podría entender que el relato fáctico es insuficiente en relación con las cuestiones de fondo que de forma informal se han comentado antes de iniciar la vista oral (en el marco de la resolución de las cuestiones previas que puedan formularse en la vista oral ex art. 85 LRJS) y decida suspender el juicio para que la parte actora aclare o complemente la demanda. En este caso, es cierto que, una vez admitida la demanda, es muy probable que no se haya podido requerir al demandante, en el momento de su presentación, para que subsane en el plazo de 4 días, como requisito previo a su admisión a trámite (ex art. 81.1 LRJS), porque, entonces, tampoco se tenía constancia del criterio del TSJ de Baleares. No obstante, se trata de una posibilidad que podría ser controvertida porque es claro que el juez no puede convertirse en parte del proceso.

 

D. En la fase de recurso

La posibilidad de admitir esta ampliación en la fase de recurso está sometida a un criterio muy restrictivo (por todas, STSJ País Vasco 17 de julio 2018, rec. 1300/2018 y que cita la STS 26 de septiembre 2001, rec. 4847/2000; o STSJ Madrid 20 de febrero 2023, rec. 552/2022); y, de forma similar, pretenderlo por la vía del art. 233 LRJS. La doctrina del TS sobre este último precepto está recogida en el ATS 29 de junio de 2022 (rec. 466/2021):

«1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.»

Esto es, el art 233 de la LRJS, sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad al respecto y sólo, a modo de excepción («no obstante»), alude a documentos «decisivos» para la resolución del recurso que no hubiera podido la parte aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental»

 

Una última reflexión

Para concluir, permítanme una última reflexión.

Aunque es muy probable que las empresas de forma preventiva ya estén dando cumplimiento a este requisito formal (aunque pueda suscitarse un importante debate sobre su cumplimiento efectivo o no), lo más probable es que se produzca una notable y voluminosa controversia en los casos anteriores al conocimiento del criterio seguido por el TSJ Baleares y hasta que se unifique doctrina por el TS.

Permaneceremos expectantes.