Determinar si una familia monoparental o monomarental que ha disfrutado de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido ha sido una cuestión controvertida. A grandes rasgos las posturas han oscilado entre no ampliar y ampliar (y, en este segundo caso, también se han dado tratamientos diferenciados en la extensión de la ampliación).

Esta controversia ha quedado solventada con la STS 2 de marzo 2023 (rec. 3972/2020) dictada en Pleno (con un VP, firmando por dos magistrados), casando la STSJ País Vasco 6 de octubre 2020 (rec. 941/2020) y que había ampliado el permiso en 8 semanas a la madre biológica, como única progenitora.

El propósito de esta entrada es repasar el estadio previo de la doctrina judicial y sintetizar, brevemente, los elementos clave de la fundamentación de la mayoría del Tribunal Supremo (para un estudio más en profundidad, les emplazo al análisis crítico con la postura del TS del Prof. Rojo).

A. El estadio previo

Un sector de la doctrina judicial ha abogado por la interpretación negativa de la acumulación de periodos de descanso. En síntesis, entienden que la regulación derivada del RDL 6/2019 no pretende otra cosa que extender los derechos de conciliación para promover la igualdad y no discriminación en el ámbito doméstico, especialmente porque entienden que esta circunstancia no se da en las familias monoparentales, dado que en estas solo concurre una única cotización y no existe ninguna mejora en la cura del menor, dado que si el otro progenitor no tiene derecho a la prestación se disfrutará también de una única prestación.

En este sentido: SSTSJ Asturias 25 de enero 2022 (rec. 2534/2021); 22 de febrero 2022 (rec. 2907/2021); 5 de abril 2022 (rec. 394/2022); 26 de abril 2022 (rec. 493/2022); Comunidad Valenciana 19 de octubre 2021 (rec. 1563/2021); 30 de noviembre 2021 (rec. 2089/2021); Galicia 9 de febrero 2022 (rec. 3444/2021); 21 de abril 2022 (rec. 1244/2022); 4 de mayo 2022 (rec. 3970/2021); 20 de mayo 2022 (rec. 835/2022); 2 de junio 2022 (rec. 2407/2022); Madrid 9 de febrero 2022 (rec. 914/2021); 4 de abril 2022 (rec. 892/2021); 6 de abril 2022 (rec. 172/2022); 21 de abril 2022 (rec. 759/2021); 27 de abril 2022 (rec. 254/2022); 31 de mayo 2022 (rec. 363/2022); 17 de junio 2022 (rec. 134/2022); 22 de junio 2022 (rec. 374/2022); Navarra 11 de mayo 2022 (rec. 145/2022); 19 de mayo 2022 (rec. 183/2022).

En cambio, otro sector de la doctrina judicial ha apostado por su reconocimiento, a partir de un juicio de convencionalidad, mencionando de forma expresa a la Convención de la ONU de derechos de los niños de 1989 y/o remitiendo al art. 39 CE. En la mayor parte de estos pronunciamientos se alcanza la conclusión de que procede la acumulación, pero debe restarse las 6 semanas iniciales, dado que su finalidad es la recuperación de la mujer.

Por ejemplo, la STSJ Cataluña 17 de octubre 2022 (rec. 2958/2022) entiende que, en el caso de las familias monomarentales, las progenitoras (y, en su caso, los progenitores) tienen derecho a la acumulación del periodo de suspensión contractual -y de la correspondiente prestación- a la acceden los progenitores de las familias biparentales. No obstante, entiende que esta equiparación no puede ser plena, debiéndose excluir el período de disfrute obligatorio. En concreto, respecto de esta matización, afirma

«las primeras seis semanas – que, recordamos, tienen que ser disfrutadas por ambos progenitores en forma continuada y a jornada completa- tienen una finalidad esencial de proteger la salud de la madre que ha dado a luz. A lo que debe añadirse que, si bien también es cierto que el otro progenitor también tiene derecho en este periodo no es posible aquí la «duplicación» de tiempo, dado que el goce tiene que ser conjunto».

Siguiendo este criterio: SSTSJ Aragón 27 de diciembre 2021 (rec. 846/2021); 14 de febrero 2022 (rec. 950/2021); 6 de abril 2022 (rec. 133/2022); Cantabria 8 de abril 2022 (rec. 234/2022); 29 de abril 2022 (rec. 257/2022); 2 de mayo 2022 (rec. 245/2022); 17 de junio 2022 (rec. 402/2022); Castilla y León\Burgos 18 de mayo 2022 (rec. 223/2022); 24 de mayo 2022 (rec. 239/2022); 2 de junio 2022 (rec. 411/2022); \Valladolid 23 de mayo 2022 (rec. 2198/2021); Galicia 28 de enero 2022 (rec. 3176/2021); 8 de marzo 2022 (rec. 5795/2021); 16 de marzo 2022 (rec. 6097/2021); 30 de marzo 2022 (rec. 837/2022); 7 de abril 2022 (rec. 930/2022); 3 de mayo 2022 (rec. 184/2022); 9 de mayo 2022 (rec. 1409/2022); 12 de mayo 2022 (rec. 1012/2022); 19 de mayo 2022 (rec. 5428/2021); 25 de mayo 2022 (rec. 1410/2022); Islas Baleares 13 de mayo 2022 (rec. 583/2021); Madrid 13 de octubre 2021 (rec. 620/2021); País Vasco 6 de octubre 2020 (rec. 941/2020); 5 de octubre 2021 (rec. 1323/2021); 19 de octubre 2021 (rec. 1417/2021); 2 de noviembre 2021 (rec. 1484/2021); 16 de noviembre 2021 (rec. 1196/2021); 18 de enero 2022 (rec. 1938/2021); 25 de enero 2022 (rec. 1843/2021); 8 de febrero 2022 (rec. 1851/2021); 24 de marzo 2022 (rec. 429/2022); 29 de marzo 2022 (rec. 2420/2021);

Finalmente, también debe hacerse mención a la STSJ Cataluña 29 de noviembre 2022 (rec. 1552/2022) (dictada en Pleno y con 2 VP) que concede 32 semanas de permiso por nacimiento de hijo/a en caso de tratarse de familia monomarental.

B. Fin de la discusión: la STS 2 de marzo 2023

La STS 2 de marzo 2023 (rec. 3972/2020) ha puesto fin al debate afirmando que no cabe acumulación alguna (como sí sostenía la sentencia del TSJ País Vasco recurrida). En concreto, afirma,

«Desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada».

Y añade

«el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.

(…) el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, conviene recordar que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico.

En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver».

Finalmente, en la medida que no existe un único modelo de familia monoparental, el TS también descarta que pueda acudirse a una interpretación con perspectiva de género. Además, también puntualiza que el legislador en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales,

«ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales (art. 182.3.b LGSS). Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias (art. 351.b LGSS). Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno».

C. Valoración crítica

Los argumentos esgrimidos en el VP son, a mi entender, ciertamente de peso (señalo los aspectos más relevantes a mi entender): el interés superior del niño, que debe tener una consideración primordial, así como a la perspectiva de género con que debe realizarse dicha interpretación, habida cuenta de que se trata de una familia monoparental en la que la afectada, la madre biológica, es la única progenitora. La interpetación integradora de diversas normas (la Constitución, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y las leyes orgánicas de protección de niños y menores), sustentarían esta ampliación.

Los límites de la función judicial no son incompatibles con la realización de la interpretación integradora de las normas descritas que preconiza el VP. Especialmente porque existe un acervo normativo tan consolidado que «ha de llevar -también a los tribunales- a tener como consideración primordial el interés superior del menor».

De hecho, la Sala IV, como expone el VP, «ya ha realizado en precedentes ocasiones esa interpretación integradora de las normas laborales y de seguridad social aplicables para proyectarlas sobre supuestos no expresamente contemplados en dichas normas. Y la sala ha llevado a cabo esa interpretación integradora en base, precisamente, al interés superior del menor y a la perspectiva de género». Como en la gestación por sustitución (STS 25 de octubre 2016, rec. 3818/2015 y, recopilando las diversas resoluciones sobre esta cuestión, STS 21 de diciembre 2022, rec. 3763/2019).

Y lo mismo cabe decir, con respecto a la perspectiva de género (y las diversas resoluciones del TS que han acudido a la misma para extender la aplicación de normas a ámbitos inicialmente no reconocidos).

Estos precedentes evidencian que, o bien, en el pasado, el TS se extralimitó en su función judicial, o bien, (más ajustado) no lo hizo y, por consiguiente, en este caso se está quedando corto.

En el fondo, a la luz de estos argumentos, puede extraerse que el principal reproche del VP radica en el hecho de que el planteamiento mayoritario no ha rebatido los contraargumentos que cuestionan la razonabilidad de su criterio. Y este es una base argumentativa muy poderosa porque (TALEB, El cisne negro, 110) los casos de «desconfirmación» tienen mucha más fuerza para establecer la verdad. Si la Sala IV hubiera argumentado por qué este caso es distinto de los precedentes, quedaría confirmada la hipótesis inicial.

Al no hacerlo, como objeta el VP, la fundamentación no es completa, porque la alternativa hermenéutica al alcance mantiene todo su potencial argumentativo (y, por ende, en tanto que regla por defecto, todo su poder para prevalecer).

Es posible, entonces, que esta controversia no haya quedado totalmente finiquitada y tengamos nuevos episodios en un futuro (así también lo piensa el Prof. Rojo).