La delimitación de la ratio efectivos/afectados y el método de cómputo del umbral temporal en el despido colectivo han sido objeto de diversos «ajustes» a nivel interno a la luz de la Directiva 98/59 y de su interpretación por el TJUE (por ejemplo, a resultas de los asuntos Rabal Cañas, Pujate Rivera o Marclean – extensamente aquí).

Hace unas semanas el TSJ Baleares formuló una cuestión prejudicial en la que, en esencia, plantea si en el cómputo de afectados deben tenerse en cuenta las bajas voluntarias (extensamente aquí).

Pues bien, el TSJ de Cataluña (Auto 20 de enero 2023, núm. 1599/2022) acaba de formular dos cuestiones prejudiciales en las que pregunta, primero, si debe aplicarse la Directiva 98/59 en un supuesto de extinción del contrato por jubilación voluntaria del empresario (art. 49.1.g ET); y, segundo, si la Directiva puede tener efecto directo horizontal entre privados.

El caso tiene su origen en la extinción de 8 contratos de trabajo (la totalidad de la plantilla de uno de los 8 centros de trabajo afectados por la jubilación) y la demanda de despido tácito por estas extinciones y la solicitud la nulidad al no seguirse el cauce del despido colectivo (los contratos extinguidos en total son 54).

A continuación les expondré una síntesis de la fundamentación esgrimida en el Auto para la formulación de ambas CP.

 

A. Fundamentación

La argumentación del Auto del TSJ sobre la primera cuestión (tras sintetizar el contenido de los arts. 27 y 30 CDFUE y arts. 1 y 2 Directiva 98/59), puede sintetizarse como sigue:

 

Punto de partida: la doctrina del TJUE

En primer lugar, recoge los elementos clave del objeto y finalidad de la Directiva 98/59 (recogidos, entre otras, en la STJUE 21 de diciembre 2016 (C-201/15), AGET Iraklis, ap. 27 a 31) y que, en esencia, van dirigidos a «establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos».

En segundo lugar, recuerda el concepto de despido colectivo no puede limitarse a los supuestos de causas económicas, técnicas u organizativas (STJUE 12 de octubre 2004, C-55/02, Comisión/Portugal),  no pudiéndose limitar su contenido «a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural» y debiéndose ampliar a los «despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores”.

En tercer lugar, a los efectos de la acreditación del despido colectivo, recoge el criterio de que la expresión «los despidos sean al menos 5» (art. 1.1.1.a) debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto. (STJUE 11 de noviembre 2015, C-422/14, Pujante Rivera).

En cuarto lugar, el TSJ sintetiza la doctrina de STJUE 10 de diciembre 2009 (C-323/08), Ovidio Rodríguez Mayor y otros, en el que se plantea la aplicabilidad de la Directiva 98/59 a un supuesto de muerte del empresario. Y, en particular, reproduce las conclusiones:

“1) El artículo 1, apartado 1, (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual no se considera despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo de varios empleados cuyo empresario es una persona física como consecuencia de la muerte de éste.

2) La Directiva 98/59 no se opone a una normativa nacional que establece indemnizaciones diferentes dependiendo de que los trabajadores hayan perdido su empleo como consecuencia de la muerte del empresario o de un despido colectivo».

Es interesante, como hace el auto comentado, reproducir algunos fragmentos de la fundamentación del TJUE sobre este caso:

Primero, la Directiva 98/59 presupone la existencia de un empresario que tenga la intención de efectuar el despido. No obstante, en caso de fallecimiento, ni concurre esta intención ni tampoco se da la existencia de un empresario que pueda ser el destinatario de las obligaciones derivadas de las disposiciones de la Directiva.

Segundo, el objetivo de la Directiva 98/59 (llevar a cabo consultas para evitar o reducir las extinciones y atenuar las consecuencias e información a la autoridad pública competente) no puede alcanzarse porque las consultas no podrían tener lugar.

No obstante, como apunta el TSJ, «en el caso que nos ocupa, jubilación del empresario, las consultas podrían tener lugar y sería posible, al menos, atenuar las consecuencias de dichas extinciones».

 

Razones que justifican la primera CP

Tras reproducir los aspectos básicos de la normativa interna sobre el despido colectivo (art. 51.1 ET), el TSJ expone los motivos que justifican la primera de las dos CP formuladas (partiendo de la base que la extinción es por jubilación voluntaria y que esta supone una finalización del contrato de trabajo no inherente a la persona trabajadora):

«En el ordenamiento jurídico español en los casos de jubilación del empresario persona física que suponga la extinción de contratos de trabajo por encima de los umbrales de la Directiva 98/59 no se contempla la tramitación de un período de consultas ni somete dicha extinción al procedimiento de despidos colectivos previsto en el art.51 ET, que traspone la Directiva 98/59.

El art. 51.1 pfo 6 del ET dispone que “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco”.

Este precepto supone que han de haberse producido despidos por causas económicas, organizativas o productivas (pfo 1º del art. 51.1 ET), para poder computar otras extinciones producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, siempre que su número sea al menos de 5.

De esta forma, el art.51 ET se limita a los supuestos de concurrencia de causas económicas, organizativas o productivas (causas ETOP) pero no contempla otros supuestos, como el que nos ocupa, de extinción de los contratos de trabajo a iniciativa del empleador por causas no inherentes a la voluntad de las personas trabajadoras, que pueden computarse sólo si hay algún despido por causas ETOP.

El concepto de despidos colectivos en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 presupone

1) la existencia de un empresario

2) que tenga la intención de efectuar despidos

3) que dichos despidos cumplan con los requisitos de naturaleza cuantitativa y temporal

4) que dicho empresario pueda llevar a cabo una consulta y negociación con los representantes de las personas trabajadoras.

Todos y cada uno de estos requisitos concurren en el supuesto concreto de jubilación voluntaria del empresario, prevista en el art.49.1 g) ET, sin embargo, el ordenamiento español no prevé la celebración de un período de consultas en estos casos en orden, si no a evitar, al menos a atenuar las consecuencias de la extinción de los contratos de trabajo».

Por ello, la primera cuestión prejudicial que se plantea es la siguiente:

1) ¿Es conforme al art.2 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, una legislación, como la española, que conforme al art. 49.1 e) del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el testo refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; no contempla un período de consultas para los supuestos de extinción de contratos de trabajo en un número superior al previsto en el art. 1 de la citada Directiva, derivado de la jubilación del empresario, persona física?

 

Razones que justifican la segunda CP

La argumentación de la segunda cuestión prejudicial es importante porque en el caso de que el TJUE concluya que la normativa española no es conforme con la eurounitaria, surge la cuestión de la eficacia horizontal de la directiva. El TSJ de Cataluña parte de la base de lo siguiente:

«la Directiva 98/59 desarrolla el art.30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, por tanto, un derecho fundamental, como el derecho de las personas trabajadoras a la protección adecuada en caso de despido, así como el art. 27 de la misma CDFUE que regula el derecho a la información y consulta de los trabajadores».

En este estadio, recoge el criterio de la doctrina jurisprudencial (STS 17 de octubre 2016, rec. 36/2016) que, en apretada síntesis, podría resumirse como sigue:

«Cuando los términos de la Directiva que no ha sido transpuesta en plazo o lo ha sido indebidamente, son claros, terminantes e
incondicionados, se abren distintas posibilidades:

1º) su aplicación directa en los litigios entre los particulares y la Administración Pública del Estado, eficacia vertical;

2º) tratándose en cambio de un litigio entre particulares, eficacia horizontal, entra en juego el principio de interpretación conforme que obliga a analizar la posible aplicación del derecho interno adecuada a las previsiones de la Directiva;

3º) y de no ser factible una interpretación conforme, no le queda al particular perjudicado otra opción que reclamar una indemnización por daños y perjuicios al Estado infractor».

De modo que el TSJ afirma:

«a la vista de la doctrina del TS, surge la cuestión de si en los supuestos en que la norma española contravenga la Directiva 98/59, como
norma de desarrollo de los derechos fundamentales de los arts. 27 y 30 de la CDFUE, la misma debe tener efecto directo horizontal (entre particulares), -como se ha sostenido el TJUE en los casos (SSTJ 22/11/2005 (TJCE 2005, 341), asunto «Mangold»; 19/01/2010 (TJCE 2010, 3) , asunto «Kücükdeveci»; 13/Septiembre/2011 (TJCE 2011, 261) , asunto «Prigge»; y muy reciente 19 (sic)/04/2016 (TJCE 2016, 141) , asunto «Dansk Industri»), o bien, como sostiene la Sala IV del TS, de no ser factible una interpretación conforme, no le queda al particular perjudicado otra opción que reclamar una indemnización por daños y perjuicios al Estado infractor»

Por ello, procede plantear la segunda cuestión prejudicial como sigue:

“2) En caso de no ser afirmativa la respuesta a dicha cuestión, tiene la directiva 98/59 efecto directo horizontal, entre particulares”

 

B. Valoración crítica

Respecto de la primera cuestión, la sólida argumentación esgrimida por el TSJ y el encaje con la doctrina del TJUE invitan a pensar que, probablemente, no hay forma de evitar que, en estos casos, deba someterse el régimen jurídico del art. 49.1.g ET cuando se superen los umbrales al cauce procedimental del despido colectivo. Es importante tener en cuenta que, siguiendo el planteamiento del asunto Ovidio Rodríguez Mayor y otros, esto no implicaría que necesariamente deba procederse a una equiparación de las indemnizaciones (pues, en caso de fallecimiento del TJUE ha admitido que los importes indemnizatorios puedan no ser homogéneos).

Respecto de la segunda cuestión, el debate que suscita el TSJ de Cataluña es especialmente interesante y deberá analizarse si los derechos controvertidos en este caso merecen el mismo trato de excepcionalidad que los asuntos indicados (aunque, todos ellos, referidos al principio general de no discriminación por razón de edad, objeto de la Directiva 2000/98/CE y consagrado por el art. 21.1 CDFUE).

No obstante, también es importante tener en cuenta que, por ejemplo, en el asunto Rabal Cañas, el TS (en la sentencia anteriormente citada) el Tribunal Supremo pudo acudir a la interpretacion conforme para adaptar el contenido interno al mandato comunitario (un análisis al respecto aquí). Especialmente porque en esta resolución la Sala IV afirma

«Distinto sería si la redacción del art. 51.1º ET hubiere excluido de forma específica y expresa la posibilidad de aplicar ese precepto en referencia al centro de trabajo, lo que haría entonces inviable una interpretación conforme al Derecho de la Unión, que resultaría manifiestamente incompatible y contradictoria con el texto de la norma interna dando lugar a un inadmisible resultado contra legem«

La remisión del art. 49.1.g ET al art. 51 ET sólo se prevé de forma explícita para los supuestos de extinción de la personalidad jurídica del empresario (y la aplicación de las reglas del despido colectivo cuando el número de trabajadores afectados sea superior a cinco ha sido recientemente confirmado por las SSTS 30 de marzo 2022, rec. 334/2021; 11 y 24 de mayo 2022, rec. 1491/2021; y rec. 257/2021).

En el caso de jubilación del empresario (no así para la muerte, pues – como se ha expuesto – ha quedado excluido por el propio TJUE) habrá que interpretar si, como en el asunto Rabal Cañas, esta omisión se interpreta como una «exclusión específica y expresa» o no. Personalmente, no lo creo.

Permaneceremos a la expectiva de la reacción del TJUE.