En las actividades intensivas en mano de obra (desmaterializadas) el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es la asunción de una parte esencial de la plantilla de la cedente. Qué debe entenderse por esencial puede plantear algunas controversias porque el TJUE se ha referido a él en términos cuantitativos y cualitativos.

Aunque su concreción puede no ser pacífica, la primera dimensión es la que más frecuentemente se utiliza. Abundan los ejemplos sobre el umbral mínimo numérico que debe alcanzarse (ver extensamente aquí). La dimensión cualitativa es menos empleada (aunque en algún caso, se ha acudido a ella para complementar a la primera). Determinar qué es una parte esencial en términos de competencias del personal cedido está sometido a un análisis pormenorizado de las circunstancias que no es fácil llevar a cabo.

En las actividades materializadas, tal y como se desprende del asunto Dodic, los activos intangibles (como la clientela) pueden jugar un papel determinante a la hora de entender que se ha producido un traspaso (además de los tangibles, obviamente).

La STJUE 16 de febrero 2023 (C‑675/21), Strong Charon, ha abordado estas cuestiones. Aunque no se trata de un asunto que fije una doctrina que pueda calificarse como novedosa, creo que el interés radica en el debate sobre el deslinde entre actividad materializada y desmaterializada; y, más exactamente, en lo que no dice.

A. Detalles del caso

El siguiente fragmento de la cuestión prejudicial es particularmente ilustrativa de la controversia suscitada:

«En una actividad como la seguridad privada de instalaciones industriales, en la que el nuevo prestador únicamente se ha hecho cargo de uno de los cuatro trabajadores que formaban parte de la unidad económica (y, por consiguiente, no se hizo cargo de la mayoría), no hay elementos de hecho que permitan concluir que el trabajador en cuestión disponía de competencias y conocimientos específicos de manera que pueda afirmarse que se ha transmitido al prestador una parte esencial del personal, en términos de competencias, y no se han transmitido bienes inmateriales, ¿cabe concluir que no existe transmisión de una entidad económica, aun cuando el cliente sigue poniendo a disposición del nuevo prestador de servicios cierto equipamiento (alarmas, circuito interno de televisión, ordenador), habida cuenta, por un lado, del valor económico relativamente reducido de la inversión que ese equipamiento representa en el conjunto de la operación y, por otro, de que no habría sido razonable, desde el punto de vista económico (sentencia de 27 de febrero de 2020, Grafe y Pohle, C-298/18, apartado 32), exigir al cliente su sustitución?»

A. Fundamentacion

En primer lugar, el TJUE (respondiendo a la primera de las cuestiones formuladas) afirma (reiterando una doctrina muy consolidada) que la Directiva 2001/23 puede aplicarse aunque no exista una relación contractual entre cedente y cesionaria.

A continuación aborda la cuestión relativa a la naturaleza materializada o no de la actividad teniendo en cuenta la puesta a disposición de las alarmas, circuito interno de televisión y ordenador.

El el TJUE lo rechaza (sin desplegar una excesiva justificación), acudiendo al criterio mantenido en otra ocasión (STJUE 11 de julio 2018, C-60/17, Somoza Hermo). En concreto, afirma:

«A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el marco de un asunto comparable al del litigio principal, que una actividad de vigilancia de un museo que no requiere la utilización de elementos materiales específicos puede considerarse una actividad basada esencialmente en la mano de obra y, por consiguiente, un grupo de trabajadores agrupado a largo plazo por una actividad conjunta de vigilancia puede: En ausencia de otros factores de producción, corresponden a una entidad económica».

El carácter desmaterializado de la actividad, desplaza el foco del análisis a la evaluación de la entidad de la plantilla asumida por la cesionaria en términos de número y competencia.

Pese a emplazar al órgano remitente la concreción de si se mantiene la identidad de la entidad económica, establece algunos parámetros a tener en consideración. En concreto afirma:

«Si resultara que dicho supervisor no poseía tales competencias o conocimientos específicos, se consideraría que 2045 – Empresa no puede considerarse que haya asumido la mayor parte del personal, en términos de número o competencia, de ninguna entidad económica compuesta por esos cuatro supervisores. Asimismo, de dicha resolución se desprende que la actividad controvertida en el litigio principal consiste en la vigilancia de los locales del cliente, actividad que no parece requerir la utilización de equipos específicos y que, por tanto, parece basarse esencialmente en la mano de obra (…). Tales circunstancias fácticas, aun suponiendo que se demostraran, indican que no se mantuvo la identidad de la entidad económica compuesta por los cuatro supervisores que Strong Charon había asignado a la supervisión de los locales del cliente y, por tanto, corroboran la inexistencia de transmisión de una empresa, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23».

B. Valoración crítica

Deslindar las actividades materializadas de las desmaterializadas no es una tarea sencilla (la digitalización de muchos procesos empresariales probablemente lo dificulte todavía más). Como saben, este análisis es clave porque determina los elementos configuradores del supuesto de hecho del fenómeno subrogatorio (aunque con el asunto Grafe y Pohle, hayan quedado profundamente desdibujados para las actividades materializadas).

A la luz de la argumentación del TJUE, se echa en falta una argumentación más detallada sobre los motivos por los que en este caso se entiende que es una actividad desmaterializada. Da la sensación que el TJUE lo ve tan obvio que no requiere desarrollarlo con más detalle.

Teniendo en cuenta que en la cuestión prejudicial se especifica el equipamiento que pone a disposición la cliente a las contratistas, creo que no basta con remitirse al asunto Somoza Hermo. Especialmente porque, si bien es cierto que se refiere a un caso relativo al mismo sector (seguridad/vigilancia), en este último supuesto nada se indica sobre la entidad del equipamiento (de hecho, resuelve acudiendo por analogía a la STJUE 20 de enero 2011, C‑463/09, CLECE – relativo al sector de la limpieza). En esta cadena de remisiones se acaba perdiendo el análisis de uno de los elementos clave para determinar si se ha producido un traspaso o no.

En un caso posterior al asunto CLECE, el TJUE parece no descartar, per se, la posible naturaleza material de estos servicios. Emplazando de forma explícita al órgano remitente a valorarlo. En la STJUE 19 de octubre 2017 (C‑200/16), Securitas, que resuelve una sucesión en el servicio de vigilancia del puerto de Ponta Delgada (Portugal), los trabajadores también desarrollan su actividad utilizando los dispositivos de videovigilancia de la cliente. En concreto, el TJUE emplaza a compruebe que la principal

«puso tales elementos a disposición de ICTS y de Securitas. A este respecto, es preciso recordar que la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata en el litigio principal y asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23 (…). Sin embargo, únicamente el equipamiento que se utilice en realidad para prestar los servicios de vigilancia, excluidas las instalaciones objeto de tales servicios, debe, en su caso, tenerse en cuenta para acreditar la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23».

Es posible que en este caso portugués las dimensiones de las instalaciones (un puerto) justifique el distinto posicionamiento del TJUE entre uno y otro caso. No obstante, creo que sería importante desarrollarlo un poco más (especialmente, cuando en el caso de la vigilancia de un museo – como en el asunto Colino Sigüenza – tales medidas de seguridad pueden tener un grado de sofisticación mayor que en otro tipo de instalaciones).

En todo caso, la analogía a la que acude el TJUE también es conceptualmente controvertida. O, al menos, puede inducir a confusión. Es importante distinguir el servicio de vigilancia, con el de limpieza prototípico. En el primer caso, el circuito de seguridad es el medio para la ejecución de la actividad; y en el segundo el continente en el que se desarrolla. Si la vigilancia se limitara a patrullar las instalaciones, sin apoyo de ningún dispositivo, compartiría la naturaleza de la limpieza apuntada. Si la analogía está motivada porque considera que los medios son residuales, de nuevo, creo que debería justificar por qué en el caso de los equipos de vigilancia no lo son.

A nivel interno, el TS ha distinguido perfectamente ambas cosas. Por ejemplo, la STS 8 de junio 2021 (rec. 3004/2018), referido a un supuesto en el que un hotel decide asumir el servicio de limpieza de habitaciones ejecutándolo con su propio personal, (casando el criterio de la sentencia recurrida) establece la siguiente distinción entre actividad materializada (asunto Adif/Aira Pascual) y desmaterializada (asunto Clece),

«la sentencia recurrida se refiere a ‘todos los elementos que constituyen las habitaciones’, como ‘la ropa de cama y de baño’. Tampoco el argumento es acertado porque, desde la perspectiva de la sucesión de empresas, lo relevante son los medios (principalmente, en el presente supuesto, la mano de obra) y el «equipamiento» con el que se trabaja (los productos y medios de limpieza que se utilizan) para llevar a cabo la actividad laboral contratada en cada caso (en el presente supuesto, limpiar las habitaciones, hacer las camas -con su «ropa»- y los baños -con su «ropa», etc.). Y el argumento de la sentencia no parece diferenciar entre una y otra cosa, entre los medios que han de ponerse (mano de obra, productos de limpieza, etc.) para realizar la actividad contratada y el propio objeto de la actividad contratada (la limpieza de las habitaciones)».

En definitiva, para concluir, cada vez más, el fenómeno subrogatorio requiere una sintonía fina. Como ha reiterado el TJUE en múltiples ocasiones, se trata de una cuestión de hecho. Precisamente, por este motivo, creo que, si se da la oportunidad, debería tratarse de ahondar en ellas para perfilar las tipologías de traspasos y, así, tratar de ofrecer mayor seguridad jurídica.