La cuestión relativa a la indemnización complementaria a la legal tasada en caso de extinción injustificada tras la ratificación de la CSEr plantea no pocas dudas interpretativas.

Hasta la fecha, el TSJ de Cataluña es (que tenga constancia) el que más ha desarrollado esta cuestión. En concreto, la STSJ Cataluña 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020) ha condicionado la percepción de esta indemnización complementaria a los siguientes requisitos:

“por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato (…) podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral…) que el ilícito acto del despido haya podido causar”.

Si se dan estas circunstancias, afirma que, para evitar “posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas”, podría reconocerse también la indemnización prevista en el art. 281.2 b) LRJS (esto es, quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades).

No obstante, también admite que la “indemnización adecuada” en las citadas situaciones “pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC – en relación al 1101 del mismo cuerpo legal – lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial”

Este criterio se ha reiterado en las SSTSJ Cataluña 20 de mayo 2021 (rec. 5234/2020); 14 de julio 2021 (rec. 1811/2021); y 30 de mayo 2022 (rec. 538/2022). Y, en términos similares, aunque obiter dicta, algunos TSJ se han alineado con el planteamiento descrito por el TSJ de Cataluña: véase (que se tenga constancia), las SSTSJ Galicia 27 de mayo 2022 (rec. 1631/2022); Navarra 24 de junio 2021 (rec. 198/2021); y CyL\Valladolid 1 de marzo 2021 (rec. 103/2021).

Pese a que la posibilidad de reclamar una indemnización complementaria está abierta, hasta la fecha, ningún TSJ lo había reconocido. En todos los casos, entendía que no se habían acreditado suficientemente los daños para poder proceder a esta compensación. En este sentido, cabe mencionar las SSTSJ Cataluña 11 de noviembre 2022 (rec. 3368/2022); 16 de septiembre 2022 (rec. 1959/2022), 4 de julio 2022 (rec. 792/2022); 4 de julio 2022 (rec. 2350/2022) y 13 de mayo 2022 (rec. 500/2022) – una breve síntesis de los aspectos clave de la fundamentación de todas estas resoluciones aquí.

Un aspecto especialmente relevante en estos casos, es qué daños pueden tenerse en cuenta. En este sentido, la STSJ Cataluña 30 de mayo 2022 (rec. 538/2022), rechaza (corrigiendo el criterio de la instancia) que para el cálculo de la indemnización complementaria a la legal tasada pueda emplearse como parámetro de cálculo los salarios de tramitación (en función de los salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y la fecha del juicio – art. 56.2 ET); e insiste que

«lo más correcto (…) hubiere sido acudir a la institución que por semejanza regula el art. 281.2.b) de la LRJS, siempre claro está, que se acreditase la concurrencia de determinadas circunstancias y los perjuicios que el trabajador/a ha sufrido como consecuencia del despido».

En esta línea también debe citarse la STSJ Cataluña 11 de noviembre 2022 (rec. 3368/2022). A partir de su propia doctrina que admite la posibilidad de solicitar una indemnización complementaria, la rechaza por falta de acreditación. En concreto, afirma

«falta aquí la necesaria declaración probatoria de circunstancias que debieran acreditar unos daños adicionales derivados de la decisión empresarial carente de fundamento. La sentencia de 16-9-22 menciona como tales, a título de ejemplo, la necesidad de desplazamiento desde otro lugar por razón de la contratación que se frustra, los gastos precisos por alquileres, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo, el daño moral de abandonar ambiente familiar y social consolidado, la falta de cotización suficiente que impide lucrar la prestación por desempleo…».

En paralelo a esta cuestión, también deben recordar que, al cierre de esta entrada, quedan pendientes dos reclamaciones ante el CEDS:

• Reclamación colectiva de CCOO (España) por violación, por parte del Estado español, del artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada (presentada en 05/2022) núm. 218/2022, CCOO c. España
• Reclamación colectiva de UGT (España) por violación, por parte del Estado español, del artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada (presentada en 11/2022) núm. 207/2022, UGT c. España

Esta extensa exposición sirve de introducción a la STSJ Cataluña 30 de enero 2023 (rec. 6219/2022). El interés de la misma (como se desprende del título de la entrada) es que se ha reconocido, por primera vez en suplicación, una indemnización complementaria a la legal tasada en un despido objetivo calificado como improcedente, tomando como parámetro de referencia una prestación por desempleo no percibida.

 

A. Detalles del caso

Los detalles del caso son los siguientes: un trabajador es contratado en noviembre de 2019 y se extingue el contrato a finales de marzo de 2020, alegando causas objetivas y la empresa comunica su voluntad de abonarle la indemnización máxima (33 días). La empresa comunica la voluntad de amortizar su puesto de trabajo a través de causas productivas derivados de la profunda caída de ventas y cancelación de servicios sufridos como consecuencia de la crisis del coronavirus.

La empresa cinco días después del cese de la recurrente acudió a un ERTE por fuerza mayor derivado de la pandemia, proponiendo una suspensión/reducción de los contratos de 5 trabajadores de una plantilla de 7.

En la instancia, se declara la procedencia del despido, acogiendo parcialmente la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de despido y condena a la empresa al bono de 1041,67 € en concepto de preaviso. El trabajador interpone recurso de suplicación y solicita la nulidad (por diversos motivos) y una indemnización complementaria a la legal tasada, por daños morales y lucro cesante.

 

B. Fundamentación

A los efectos de la controversia que centra este comentario, deben destacarse las siguientes cuestiones de la fundamentación del TSJ de Cataluña.

En primer lugar, descarta que del art. 2 RDLey 9/2020 pueda derivarse la calificación de nulidad, porque el despido se produjo con anterioridad a la publicación de esta norma en el BOE (fechada el 28 de marzo 2020) y porque (de acuerdo con la doctrina del TS) esta calificación no procede por el solo hecho de «haberse cometido un supuesto fraude, habida cuenta de la limitación legal de las causas de nulidad del despido».

En segundo lugar, también rechaza que se dé una discriminación por razón de la escasa antigüedad en la empresa por el mínimo coste que conllevaba su extinción. Especialmente porque, siguiendo el razonamiento de la STSJ Madrid de 29 de octubre 2021 (rec. 743/2021), la rentabilidad extintiva por escasa antigüedad del trabajador no es factor protegido por el art. 14 de la CE con los que enlazan los contemplados a su vez en el art. 55 del ET (criterio que también se recoge en la STSJ Cantabria 28 de marzo 2007, rec. 249/2007).

Y añade lo siguiente:

«era potestativo para la empresa decidir las medidas de flexibilidad interna o externa a adoptar en caso de crisis a fin de procurar la viabilidad de la empresa, siendo también potestativo para la empresa decidir qué trabajadores quería conservar incluyéndolos en el
ERTE, correspondiendo también en principio al empresario, en los despidos objetivos individuales, la libre elección del trabajador afectado, pues incumbe al empresario valorar las circunstancias concretas de la vida de su empresa, y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando se realice por móviles discriminatorios (por todas STS 15-10-2003), sin que, como hemos dicho, la escasa antigüedad constituya causa de discriminación en nuestro ordenamiento jurídico, a lo que hay que añadir que no constan en hechos probados las circunstancias laborales de los trabajadores que sí fueron incluidos en el ERTE, por lo que no hay parámetros para comparar la situación de éstos con la de la actora que permitiera sostener una eventual vulneración del principio de igualdad, que exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional, sin que, como hemos avanzado, conste que la situación de la hoy recurrente fuera igual a la los compañeros de trabajo afectados por la medidas de flexibilidad interna»

En tercer lugar, a la luz de las SSTS 22 de febrero 2022 (rec. 232/2021) y 20 de abril 2022 (rec. 241/2021), corrigiendo el criterio de la instancia, califica el despido objetivo como improcedente porque las causas alegadas no eran estructurales y sí coyunturales. Lo que, avanzo ya, resulta un tanto controvertido, cuando el propio TSJ con anterioridad ha dicho que el art. 2 RDLey 9/2020 no era aplicable al caso porque la extinción se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma.

En cuarto lugar, calificada la extinción como improcedente, se procede a valorar el reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada. Tras repasar la doctrina del propio TSJ sintéticamente expuesta al inicio de esta entrada, afirma:

«En el caso de autos, la indemnización legal tasada, que no llega a los 1.000 euros, es claramente insignificante, no compensa el daño producido por la pérdida del puesto de trabajo, ni tiene efecto disuasorio para la empresa».

Y, en un pasaje determinante de la fundamentación (y, a mi entender, particularmente controvertido) afirma:

«La decisión extintiva ciertamente no es acausal, pues se basa en causas económicas y productivas, eso sí de carácter meramente coyuntural como se dijo, pero revela en todo caso un excesivo ejercicio del derecho a despedir, porque supuso excluir a la actora del ERTE iniciado pocos días después, lo que, de no haber sido así, hubiera posibilitado que la misma, además de conservar su puesto de trabajo, se hubiera acogido a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RD 8/2020»

El trabajador solicita una indemnización complementaria, distinguiendo entre daños morales y lucro cesante, equivalente a la prestación extraordinaria de desempleo que le hubiera correspondido de haber sido incluida en el ERTE. Descartados los primeros, por falta de acreditación de los mismos («no existiendo una mínima base fáctica, objetiva, que delimite los perfiles y elementos de esta parte de la indemnización que se solicita»), la sentencia aborda la cuestión relativa al lucro cesante.

El trabajador no acumula la carencia mínima necesaria para poder solicitar la prestación por desempleo contributiva (y no puede imputarse a la empresa esta circunstancia y tampoco puede volverse contra ella). No obstante, sí podría haber accedido al subsidio, por un periodo de cuatro meses, dado que superaba los cuatro meses de cotización [(arts. 274.3.a), 276.1 y 277.2.a) TRLGSS)], aunque se desconoce si cumplía con todos los requisitos (carencia de rentas). A la luz de lo anterior, afirma:

«es indudable que la actora, de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el mínimo coste que suponía su despido por su escasa antigüedad en la empresa, tenía una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RDL 8/2020, con reconocimiento de la prestación aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello.

La trabajadora calcula como lucro cesante la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido desde el 29/3/2020 al 29/11/2020, pues ya el 30/11/2020 encontró trabajo en otra empresa, que cifra en 10.544,90 euros en documento elaborado por dicha parte, cuantía que no queda desvirtuada de contrario con la simple alegación de que tal suma no está refrendada por documento o certificado oficial. Pero llegados a este punto nos encontramos con el problema de que en el relato histórico de la sentencia de instancia no consta el periodo de duración del ERTE ni por ende cuando la empresa retomó su actividad normal. Pero ello no ha de impedir el resarcimiento, al menos en parte, del lucro cesante de la actora, pues es hecho notorio que se prorrogó el estado de alarma y el confinamiento en nuestro país hasta las 0,00 horas del día 21 de junio de 2020 (Real Decreto 555/2020), por lo que debemos tomar esta fecha como día final de cómputo de la prestación reclamada como lucro cesante.

Por lo que, a razón de 1.310,10 euros mensuales, desde el 1 de abril al 20 de junio de 2020, la cuantía a tener en cuenta sería de 3.493,3 euros, que ha de ser la indemnización adicional resultante, estimándose de este modo, parcialmente, el motivo suplicatorio».

 

C. Valoración crítica

A la luz de la fundamentación esgrimida por el TSJ de Cataluña, creo que hay diversos elementos que cuestionarían la fundamentación y el fallo alcanzado.

Primero, como se ha apuntado anteriormente (salvo error u omisión) es controvertido que, en este caso, pueda calificarse el despido como improcedente por el carácter coyuntural de la causa alegada. La extinción se produce con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 9/2020. Por este motivo, creo que hay elementos para, confirmando el criterio de la instancia, se entienda que el despido era procedente.

Segundo, afirmar que la empresa ha actuado de forma abusiva es discutible (reparen que si el despido es objetivo y procedente,  en puridad, ha acabado abonando una indemnización superior a la exigida). Aunque se entendiera que la extinción es improcedente, de ahí no se colige que automáticamente la ineficacia empresarial sea abusiva. El hecho de que la empresa haga una posterior solicitud de ERTE (o que, en el momento del despido, ya hubiera anunciado que iba a hacerlo) tampoco permite alcanzar, per se, esta conclusión. O, al menos, a mi entender, requeriría la concurrencia de más elementos de los que se dan en este caso. La inclusión de trabajadores o no en un ERTE no está predeterminada ni tampoco las medidas de flexibilidad interna y externa al alcance (y, menos, si todavía no se ha solicitado un ERTE COVID-19).

Además, creo que es forzado calificar el despido teniendo en cuenta circunstancias que en aquél presente todavía no se habían materializado y, quizás, eran escenarios (más o menos) hipotéticos (y, entonces, tampoco se podía saber si iba a ser autorizado). Tomar hechos del futuro conocido para valorar decisiones del pasado adoptadas sin tener esta información empujaría al derecho a un escenario muy poco deseable. Si el empresario finalmente no hubiera solicitado el ERTE, lo hubiera hecho mucho más tarde o no hubiera sido autorizado tampoco son factores que deberían tenerse en cuenta para enjuiciar la decisión tomada en el momento del despido.

Tercero, la determinación del lucro cesante también es controvertida. El hecho de que no se cumplan los requisitos para acceder a la prestación por desempleo ordinaria y tampoco se sepa si, efectivamente, se hubiera podido percibir el subsidio de desempleo (porque se desconoce si se cumplían todos los requisitos), no puede ser colmado con el hecho de que los mismos no hubieran sido necesarios si se hubiera incluido al trabajador en el ERTE. La existencia de una «expectativa cierta y real» me parece un argumento endeble porque, en esas condiciones temporales específicas (en ese momento), era algo difícil de «aquilatar» (al menos, atendiendo a criterios estrictamente jurídicos). Y también es controvertido que, ante la falta de datos, se tome como referencia temporal hasta el día 21 de junio de 2020 (ex RD 555/2020).

Finalmente, me gustaría reparar en el hecho de que la sentencia acude, brevemente, al concepto de disuasión. Y al respecto, permítanme que insista en una cuestión que ya les he expuesto en otras ocasiones (defendido extensamente aquí, estableciendo a efectos meramente ilustrativos un cierto paralelismo con la teoría de la evolución y las jirafas de cuello largo y cuello corto). Sigo pensando que hacer una valoración de la adecuación de la indemnización legal tasada teniendo en cuenta el carácter más o menos disuasorio, nos lleva a unos senderos muy resbaladizos (y de una extraordinaria inseguridad jurídica).

En términos de efectividad, la “disuasión” tiene un carácter esencialmente subjetivo o introspectivo y, por este motivo, deberíamos tratar de huir de él (al menos desde un punto de vista jurídico); y, además, las valoraciones que, a partir de los datos “visibles”, califican a la indemnización legal tasada como ineficaz (porque no contiene a los empresarios suficientemente), podrían estar afectadas por lo que se conoce como el “sesgo de supervivencia” (lo que debilita la contundencia de esta objeción).

En efecto, la indemnización legal tasada tiende a calificarse como escasamente disuasiva a partir de los casos de extinción injustificada “visibles” (y no se tiene en cuenta los casos “en la sombra” en los que sí ha sido efectiva y el empresario, finalmente, no ha optado por la ineficacia contractual). El desconocimiento de este número en la sombra, dificulta la posibilidad de conocer con exactitud la efectividad disuasiva real. Por otra parte, el carácter resbaladizo de la disuasión radica en su dimensión subjetiva o introspectiva de su efectividad (pues, probablemente, depende de lo que, en términos de la economía, se denomina coste de oportunidad y este, a su vez, depende de las alternativas más o menos holgadas que se tengan al alcance).

Estos factores sugieren que, en la medida de lo posible, convendría evitar que estas compensaciones traten de buscar la disuasión (porque su delimitación jurídica inevitablemente será “líquida”) y, en cambio, condicionar la indemnización complementaria que estaría admitiendo la entrada en vigor de la CSEr a la acreditación y prueba de los daños padecidos.

Si me permiten un nuevo paralelismo (espero que acertado), concluir que el importe legal tasado no es efectivo porque, precisamente, se está enjuiciando un caso de despido injustificado en el que, obviamente, no lo ha sido, es como, si tras estudiar a los ganadores, llegáramos a la firme conclusión que jugando a la ruleta te haces rico…