La STS 18 de enero 2023 (rec. 78/2021), confirmando el criterio de la instancia (SAN 9 de diciembre 2020, autos 218/2020), ha declarado ajustado a derecho el acuerdo sobre el registro de jornadas de trabajo alcanzado en septiembre de 2019 entre la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y los sindicatos y que, en esencia, daba por válido un mecanismo de registro de jornada basado en la declaración unilateral del propio trabajador.

El propósito de esta entrada es sintetizar el contenido de esta importante sentencia, aportando algunas valoraciones críticas a su fundamentación.

 

A. Detalles del caso

Aunque el contenido del acuerdo es más extenso, creo que es importante destacar brevemente cómo se prevé este mecanismo de registro (que no reproduzco en su integridad dada su extensión):

«Con el fin de garantizar el registro diario de jornada, las empresas pondrán a disposición de las personas trabajadoras una aplicación, que podrá descargarse en todas o algunas de las herramientas tecnológicas propiedad de la entidad puestas a disposición de la persona trabajadora -Ordenador fijo o portátil, Tablet, Smartphone o cualquier otro dispositivo susceptible de ser utilizado como herramienta de trabajo y que admita la descarga de dicha aplicación-, con el fin de que la propia persona trabajadora pueda registrar su jornada diaria de trabajo.

(…) Todas las personas de la plantilla deberán incorporar en la aplicación puesta a su disposición, diaria y obligatoriamente, cada día de trabajo, la hora de inicio del mismo, la hora de finalización, y el número de horas trabajadas durante el día, descontando a tal efecto los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo. La diferencia entre las horas de trabajo señaladas y el tiempo transcurrido entre el inicio y la finalización de la jornada se entenderá en todo caso, sin necesidad de acreditación adicional, que constituyen tiempos de descanso o de no prestación efectiva de servicios.

(…) La persona trabajadora tendrá obligación de completar los datos requeridos por la empresa para garantizar el registro de jornada, introduciendo de manera veraz los datos de inicio y finalización de la jornada y la duración de la jornada efectiva diaria de trabajo, descontando a tal efecto todos los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo».

El recurso da respuesta a la impugnación del sindicato demandante que, estimaba que el acuerdo vulneraba el art. 34.9 ET y la STJUE 14 de mayo 2019, C-55/18, Deutsche Bank, entendiendo que este mecanismo se hace depender de que el afectado haga constar realmente la totalidad de las horas trabajadas. Como sintetiza el TS, a partir del contenido del recurso, el sindicato entiende

«la manifestación unilateral del trabajador no puede considerarse como un sistema objetivo y fiable de registro de jornada, conforme a las exigencias de aquella STJUE, porque esa autodeclaración les condiciona al momento de reflejar con veracidad la totalidad de horas que pudieren haber trabajado en cada jornada, ocultando la posible realización de un exceso de jornada, ante la manifiesta debilidad en la que pueda encontrarse para poder exigir del empresario el ulterior abono esas horas extraordinarias, o simplemente, lo problemático que puede resultar el hecho de tomar la decisión de negarse a prolongar su jornada ordinaria de trabajo más allá de los límites legales derivados del convenio colectivo.

Sostiene que esa autodeclaración sobre la duración de la jornada de trabajo no respeta las exigencias de objetividad y fiabilidad que impone la STJUE cuya infracción se denuncia, en la medida en que condiciona el ánimo del trabajador a la hora de reflejar diariamente la jornada de trabajo verdaderamente realizada, lo que puede suponerle un cierto nivel de autocensura interna para no aparecer frente a la empresa como un trabajador díscolo que se niega sistemáticamente a prolongar su jornada más allá de lo que resulta legalmente exigible».

 

B. Fundamentación

La fundamentación del TS parte de la siguiente realidad: la literalidad del art. 34.9 ET no especifica cuál ha de ser

«el concreto contenido, mecanismo o herramienta mediante la que se articule dicho sistema, no imponiendo ninguna específica forma o modalidad a la que haya de sujetarse».

Por consiguiente, en un primer estadio, concluye

«desde esta perspectiva jurídica el pacto en litigio no contraviene la regulación legal. Se limita a hacer uso de la previsión normativa que admite la posibilidad de que el modelo de registro sea fruto de la negociación colectiva»

Lo que, obviamente, no es suficiente para dar por válido lo acordado, debiéndose valorar su ajuste a la Directiva y su interpretación por el TJUE. Añadiendo que, el hecho el RDLey 8/2019 sea anterior a la sentencia del TJUE, ha impedido que la norma legal haga específica alusión a los concretos requisitos que aquella resolución exige; y, además, con posterioridad, tampoco se han concretado reglamentariamente.

De la fundamentación de sentencia del TJUE se extrae que las empresas deben disponer de un sistema de registro y que debe ser objetivo, fiable y accesible. De modo que cualquier registro que no cumpla con estos requisitos, debe ser declarado como ilícito. Y, en este caso, dado que los demandantes cuestionan únicamente, la objetividad y fiabilidad, el TS se ciñe a valorar estas dimensiones. Como apuntará más tarde:

«no se discute la seguridad, trazabilidad y veracidad de los datos que aparezcan reflejados en la aplicación informática, ni se plantea que ese instrumento resulte inseguro o potencialmente manipulable, ni tampoco se le atribuye ninguna otra deficiencia técnica que pudiere hacer dudar de su fiabilidad».

Acotada la controversia a estas cuestiones, los argumentos que le llevan a entender que la objetividad y la fiabilidad no se ven afectadas por el mecanismo de registro acordado son las siguientes:

Primero (síntesis de la doctrina del TJUE): Tras sintetizar el contenido de la sentencia del TJUE (en especial, ap. 36, 37, 42, 45 y 55), entiende que, con esta argumentación, el TJUE

«quiere destacar que los derechos de los trabajadores en esta materia solo pueden garantizarse mediante la implantación de un sistema de registro de jornada que resulte verdaderamente objetivo y fiable, de manera que quede perfectamente constituida la prueba que acredite la jornada de trabajo efectivamente realizada mediante un mecanismo de registro que refleje esos datos de manera totalmente imparcial e indiscutible, para evitar que el trabajador, en su condición de parte débil de la relación laboral, se vea abocado a la inseguridad de enfrentarse a la empresa con la activación de reclamaciones de tan difícil probatura».

Segundo: No hay razones que permitan dudar de la objetividad y fiabilidad del mecanismo establecido para el registro diario de la jornada de trabajo.

Afirmación que sustenta a partir del alegato del sindicato recurrente (cuya síntesis llevada a cabo por el TS conviene reproducir porque ayuda a comprender la argumentación de la Sala IV):

«Lo que los recurrentes sostienen es que no puede calificarse como objetivo porque descansa exclusivamente en la declaración unilateral del propio trabajador interesado, y esa autodeclaración puede verse mediatizada por el temor de hacer constar la realización de una jornada diaria superior a la que legal o convencionalmente corresponda, teniendo en cuenta esa situación de debilidad que ocupa en la relación laboral, que bien pudiere embargar su ánimo al momento de declarar que su jornada de trabajo se extiende más allá de las horas ordinarias correspondientes, hasta hacerle desistir de reflejar en toda su extensión la duración de la jornada efectivamente realizada».

Pues bien, en opinión del TS este alegato

«carece de virtualidad jurídica para negar en abstracto la objetividad y fiabilidad de un sistema de registro de jornada por el solo hecho de que atribuya al propio trabajador la obligación de hacer constar las horas de inicio y finalización de su jornada diaria, así como los periodos de descanso y otras interrupciones que no tienen la consideración de tiempo de trabajo efectivo.

Bien al contrario, es difícil imaginar un sistema de registro horario que no exija al trabajador la realización de una determinada acción al inicio y finalización de su jornada, en el momento de tomarse un tiempo para el descanso o las comidas, al entrar o salir del centro de trabajo, en fin, para dejar constancia de cualquier posible interrupción de la actividad laboral que no deba calificarse como tiempo efectivo de trabajo según las normas legales o convencionales aplicables. Ya consista esa actuación en accionar alguna clase de dispositivo mecánico o informatizado, usar tarjetas de fichaje, marcar unas claves, acceder con sus huellas dactilares, o cualquier otro mecanismo o herramienta que pudiere ser utilizada a tal efecto».

Y, para el TS (en una parte clave de la fundamentación), el hecho de que la incorporación de los datos en la aplicación informática requiera la actuación de los trabajadores,

«en realidad no exige una actuación muy diferente a cualesquiera de esos otros posibles sistemas de control horario que igualmente requieren que sea el propio trabajador el que active cada uno de esos controles.

El innegable peligro de que los trabajadores puedan sentirse compelidos a no registrar adecuadamente todos los tiempos de trabajo efectivo, con la consecuente realización de horas extraordinarias no declaradas, se encuentra ciertamente presente en la inmensa mayoría de modalidades de control horario que exigen al trabajador consignar a lo largo del día los diferentes periodos de trabajo y descanso.

Contra lo que pretenden los recurrentes, ese potencial e hipotético riesgo, que deberá ser atajado mediante la utilización de los instrumentos que con esa finalidad contempla nuestro ordenamiento jurídico, no puede erigirse como absolutamente determinante de la validez o ilegalidad del sistema de registro que ha sido pactado entre las empresas y los legales de los trabajadores».

Tercero (sobre la autocalificación del tiempo registrado): en la medida que el sistema delega en los trabajadores la obligación de calificar la naturaleza del tiempo, el TS admite que esto puede generar dudas sobre la objetividad y fiabilidad del sistema. Especialmente porque

«no solo imputa al trabajador la obligación de registrar el inicio y finalización de su jornada de trabajo, sino que además le impone el deber de respetar una serie de criterios que le obligan a efectuar una valoración jurídica de su quehacer diario, para conceptualizar cada una de la tareas que realiza y decidir lo que haya de entenderse por tiempo de trabajo efectivo que deba incorporar al registro, al imponerle el deber de introducir «de manera veraz los datos de inicio y finalización de la jornada y la duración de la jornada efectiva diaria de trabajo, descontando a tal efecto todos los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo». Se le atribuye de esta manera la responsabilidad de discernir los periodos de tiempo que no se correspondan con los de trabajo efectivo».

Y sobre esta cuestión, entiende que esto

«no supone que deje de ser por este motivo objetivo y fiable, puesto que esa misma situación es la que habitualmente se presenta en cualquier modalidad de control horario que permita al trabajador una cierta flexibilidad en el desarrollo de su jornada de trabajo».

Sólo en el caso de que la empresa no haya dado indicaciones o protocolos que indubitadamente permitan la calificación de la naturaleza del tiempo invertido en cada una de las actividades,

«podría considerarse que el sistema carece de la necesaria objetividad y fiabilidad, si coloca al trabajador en la indescifrable tesitura de discernir la valoración jurídica que haya de atribuir a unos u otros periodos de tiempo o tipo de actividad.

Pero esa consecuencia jurídica no se deriva en abstracto y de manera genérica del contenido del acuerdo que estamos analizando, hasta el punto de que deba declararse su ilegalidad y consecuente nulidad. Recordemos en este extremo que el pacto impone a las empresas del sector la obligación de facilitar a todos los trabajadores una guía de uso de la aplicación informática de control horario, que como bien señala la sentencia recurrida, puede ser el elemento determinante para valorar en cada caso si el trabajador dispone de los criterios precisos para que su autodeclaración resulte verdaderamente objetiva y fiable.

Por más que la referencia del acuerdo a esa guía parece más bien aludir a la obligación de proporcionar al trabajador las instrucciones técnicas necesarias para el manejo de la aplicación, eso no ha de impedir que se configure por cada una de las empresas como una herramienta adecuada para despejar las dudas de los trabajadores que pudieren cuestionar la objetividad y fiabilidad del sistema.

Sea como fuere, a través de esa guía o de cualquier otro mecanismo, a las empresas les corresponde la obligación de garantizar que los trabajadores conozcan perfectamente el modo y manera en el que deben registrar cada uno de los periodos temporales de su jornada de trabajo. Al igual que sucede en cualquier sistema de control horario, el trabajador debe disponer de las pautas necesarias para saber en cada momento como debe activar cada una de las funciones y opciones en la herramienta de registro de jornada».

Cuarto (otros mecanismo de registro también admitidos): el propio TS, en la STS 5 de abril 2022 (rec. 7/2020), se declara la validez de un pacto en el que

«los propios empleados deben registrar diariamente su jornada laboral con el mero y simple acceso al ordenador de la empresa, de tal forma que, con su apertura y cierre, la herramienta informática registra de manera automática el inicio y fin de la jornada, en el que además se establece un factor corrector de 2 horas al día en jornada y partida y 30 minutos en jornada continua ‘con el que se pretende contemplar a título ilustrativo y no exclusivo ni excluyente, descansos, pausa para la comida y/o desayuno, permisos no retribuidos, cualquier clase de pausa o descanso, etc..

Este otro tipo de sistema puede resultar más neutro y objetivo, porque únicamente requieren su activación diaria al encender y apagar el ordenador al inicio y finalización de la jornada de trabajo, para operar luego de manera totalmente automatizada y sin exigir al trabajador ningún tipo de autodeclaración sobre la calificación jurídica como tiempo de descanso o de trabajo efectivo que hayan de merecer las distintas actividades que realiza a lo largo del día, lo que se modula posteriormente con la introducción de aquel elemento de ajuste para computar los periodos de descanso».

Y finaliza afirmando que esta mayor fiabilidad de estos otros mecanismos no es suficiente para declarar la ilegalidad en abstracto del acuerdo controvertido.

 

C. Valoración crítica

Desde mi punto de vista un mecanismo de registro basado, por un lado, en la autodeclaración sobre la cantidad de tiempo y, por otro lado, sobre naturaleza de la actividad y, por consiguiente, del tipo de tiempo invertido, no puede ser calificado como objetivo y fiable.

No puede ser objetivo porque, como se desprende del criterio del propio TJUE, pueden darse muchas circunstancias en las que los trabajadores se vean implícita o explícitamente compelidos a tomar un registro desviado de lo realmente ejecutado. Y este riesgo es el que, precisamente, lleva al TJUE a exigir un sistema de registro desprovisto de subjetivismo. De ahí que el TJUE entienda que el testimonio no es admisible. Y aunque, quizás, podría ser controvertido, creo que existen muchas similitudes entre un testimonio y una autodeclaración (aunque se haga a través de una aplicación informática).

Por otra parte, el hecho de que otros mecanismos también participen de esta carencia no significa que, en una visión omnicomprensiva del conjunto de todos ellos, automáticamente, la superen («como todos están mal, se colige que todos están bien«). Creo que lo oportuno sería afirmar que ningún sistema está a la altura del mandato del TJUE (de modo que, debería tenderse a la corrección y no al mantenimiento del statu quo).

A la luz de lo recién expuesto, la autocalificación de la naturaleza de la actividad y, por consiguiente, del tiempo invertido, tampoco puede ser suficiente. De hecho, a diferencia de lo que opina el TS, creo que sí puede declararse su inadecuación en abstracto (sin necesidad de esperar a la materialización de la concreción a través del correspondiente protocolo en cada empresa).

El hecho de que haya sistemas de registro más neutros (como se desprende de la STS 5 de abril 2022, rec. 7/2020), no convierte, automáticamente, a los que lo son menos en inadecuados. Es obvio. Ahora bien, la cuestión está en determinar qué es lo que hace que sean neutros (o más neutros). Y si estas características son intrínsecamente ineludibles para alcanzar el umbral mínimo de validez. Precisamente, el registro a través del ordenador es neutro porque, precisamente, no exige autodeclaración. Y, al contrario de lo que se desprende de la fundamentación del TS, todo mecanismo que la exija participa de una presunción de inadecuación que debe ser rebatida (lo que, personalmente, creo que sería muy complicado).

Soy consciente que la exigencia del TJUE puede no encajar con la gestión del tiempo de trabajo en muchas realidades organizativo-productivas. Y esto es un problema (que, quizás, requeriría una adaptación del marco normativo comunitario).

En todo caso, no olviden que el hecho de que el TS las valide internamente, no es ninguna garantía que el TJUE también las dé por buenas.