La STSJ And\Sevilla 10 de noviembre 2022 (rec. 395/2021), en una fundamentada resolución, ha entendido que el derecho del trabajo no es el derecho común del empleado público. De modo que las eventuales irregularidades que pudieran plantearse en el nombramiento del personal funcionario no abre la puerta a calificar la relación como laboral. El interés de la sentencia radica, en mi opinión, en la fundamentación esgrimida para sostener este criterio que (avanzo) comparto.

A. Detalles del caso y (breve) recorrido judicial

El conflicto tiene su origen en una sucesión de nombramientos como personal funcionario eventual de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía (desde 2005 hasta 2019). Frente a la sentencia estimatoria de la excepción de incompetencia de jurisdicción, entendiendo que la naturaleza de la relación es administrativa, se alza la demandante alegando, en esencia, la infracción de normas referidas a la competencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar el cese como funcionaria eventual.

B. Fundamentación

Los motivos del TSJ Andalucía para confirmar el criterio de la instancia pueden sintetizarse como sigue:

 

Primero (un punto de partida y una cuestión previa):

Como punto de partida el TSJ afirma que el criterio mantenido en la instancia es el que se recoge en la STS 26 de enero 2022 (rec. 2346/2019), en un caso muy similar (en el que también se acumulan una sucesión de nombramientos como personal funcionario eventual: «no constando que con anterioridad hubiera desempeñado idéntica labor para la misma administración demandada en un contexto en que tales servicios no se hubieran visto alterados por el nombramiento verificado al amparo del art. 12 EBEP».

Y, como cuestión previa, recuerda la facultad que ostenta la Sala para formar su propia convicción en la medida que se ha alegado la incompetencia del orden jurisdicciones sociales. En concreto, el TSJ recuerda que

«tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, “sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes.” (SSTS 18 de diciembre 1987; 17 de mayo 1988; 23 de enero, 6 de febrero, 5 de marzo, 17 de mayo, 5 de noviembre 1990; y 11 de diciembre 2000)»

 

Segundo: Las vicisitudes de la relación funcionarial están excluidas del conocimiento de la jurisdicción social.

A partir del enfoque mantenido en la STSJ And\Sevilla 19 de mayo 2022 (rec. 313/2022) en un caso idéntico, recuerda que el art. 1.3 a) ET excluye expresamente del ordenamiento laboral

“La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”.

De modo que, salvo que la relación laboral encubriera una relación laboral, las vicisitudes de la relación funcionarial están excluidas del conocimiento del orden jurisdiccional social.

El hecho de que sólo hayan existido nombramientos administrativos como funcionaria eventual provoca que la única jurisdicción competente sea la C-A y ello (tal y como recoge la STS 26 de enero 2022, rec. 2346/2019) «con independencia del eventual fraude en que pudieran haber incurrido dichos nombramientos derivado de las funciones desempeñadas» .

Afirmación a la que añade 3 consideraciones

Primera: El hecho de que la constitución del vínculo jurídico de la parte actora con la Administración se produjo en virtud de diversos nombramientos como funcionaria eventual, incluida a la fecha del cese, de modo que deberemos estar al art. 1.3.a) ET en relación con el 12.5 EBEP y con el 16.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de Andalucía lo que conlleva la incompetencia del orden social.

Segunda: En la medida que el vínculo entre las partes nace de un acto unilateral de la Administración, propio y exclusivo de una relación funcionaria -ya sea de carrera, interina o eventual-, como es el nombramiento de funcionario eventual, queda sometido al Derecho Administrativo. Y, precisamente, sostiene que

«la distinción entre la relación estatutaria o funcionaria y la laboral radica ahí; mientras la primera surge de nombramiento (art. 8 EBEP, para los funcionarios de carrera, art. 10 EBEP, para los funcionarios interinos, y art. 12, para el personal eventual), la segunda nace de contrato (art. 11 EBEP) ya sea expreso o presunto. Y así, mientras la primera origina una relación estatutaria regida por el Derecho Administrativo, la segunda da lugar a la una relación laboral ordenada por el Derecho Laboral».

Tercera: No hay base normativa que atribuya al Derecho del Trabajo la condición de derecho «común» en estos casos. En concreto (en un pasaje, a mi entender, clave de la fundamentación) afirma

«Carecemos de base normativa para inferir que la desviación de la relación eventual se traduzca en una relación laboral, por cuanto el vinculo no surgió en ningún caso de un acuerdo de voluntades expreso o tácito sino de un acto típico sometido al Derecho Administrativo que genera una relación estatutaria regida por un marco legal administrativo tanto más cuando la propia regulación legal del funcionario eventual determina expresamente su identificación con el régimen funcionaria y exclusión del laboral, como se desprende tanto del citado art. 12.5 del EBEP como del 16.2 de la Ley de Ordenación de la Función Pública de Andalucía.

En fin, las condiciones de dependencia y ajenidad definidoras de la relación laboral son propias también de la relación estatutaria en la que el funcionario público actúa materialmente sometido al ámbito organizativo de la Administración, estando excluida la aplicación de la normativa laboral por existir un específico marco regulatorio y de ahí la dicción literal del art. 1.3.a) ET y la consecuencia es que la eventual desnaturalización de la relación eventual derivada de no cumplirse los requisitos de confianza o asesoramiento especial no debe llevar a su calificación como laboral. Esa desnaturalización de funciones daría en todo caso lugar a la nulidad del acto del nombramiento, con las consecuencias derivadas de dicha nulidad, o la asimilación de la relación a la del funcionario interino».

Así pues, concluye.

«no puede considerarse que el régimen laboral constituya el derecho común de la relación de servicio para los funcionarios públicos y que, en consecuencia, una actuación desviada o fraudulenta de la potestad administrativa de nombramiento de este personal, incluido el eventual, tenga que derivar en la aplicación del ET. Es decir, en estos casos de nombramientos administrativos en los que eventualmente se pueda apreciar una desviación de poder o fraude consistente en el desempeño de funciones no propias de la categoría funcionarial en cuestión no cabe aplicar la presunción de laboralidad del 8.1 ET pues dejaría sin efecto las previsiones constitucionales 103.2 CE.

En suma, partimos del criterio de la STS 15-12-97, EDJ 10606, que si la pretensión se funda en la impugnación de la validez del nombramiento como funcionario, este fundamento es el que, según la doctrina del TS, define la jurisdicción».

 

Tercero (la postura del Tribunal Supremo):

Sobre esta cuestión la doctrina jurisprudencial es la siguiente:

«mediando entre las partes una relación funcionarial, en la que la Administración actúa como sujeto público, que no ha sido expresamente impugnada por los interesados y a la que se ha aquietado la actora no participando en los procesos de acceso señalados, ésta se inserta típicamente en el ámbito jurídico-administrativo, y por, tanto toda problemática en torno a ella debe plantearse ante el orden contencioso-administrativo (art. 9.4 LOPJ y art. 1º LJCA): si el vínculo es administrativo al momento de reclamar, la regla tempus regis actum juega en favor de que la competencia se asigne a la jurisdicción de tal índole».

En síntesis, el contenido y alcance de esta doctrina la sintetiza como sigue (en cinco puntos que, prácticamente, reproduzco en su integridad por su claridad):

Primero: La atribución competencial en favor del orden judicial contencioso-administrativo actúa independientemente de la actitud observada por el trabajador ante su nombramiento como funcionario interino, es decir, tanto si aceptó la designación sin reservas, como si la impugnó por reputarla irregular o contraria a Derecho. Lo relevante es que en el momento de ejercitar la acción la relación existente con la Administración, «al menos de modo formal y externo», sea de naturaleza funcionarial.

Segundo: El orden jurisdiccional competente se determina considerando en su integridad la pretensión deducida, atendidos, no sólo el «petitum», sino también la «causa petendi» que fundamenta y da sentido a aquél. En concreto, si la pretensión de laboralidad de la relación se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino, «no podrá darse una respuesta judicial a la petición formulada sin que previamente se decida, en sentido positivo o en sentido negativo, sobre la afirmada ilegalidad de la relación funcionarial», decisión que sólo puede ser adoptada por los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Tercero: no cabe entender que estemos ante una cuestión prejudicial administrativa (arts. 10.1 LOPJ y 4.1 LRJS) que sirva instrumentalmente para resolver en el ámbito de la Jurisdicción Social la previa petición sobre fijeza laboral como cuestión conexa con la acción de despido, de la que aquélla sea conexa. Se trata de la misma cuestión (la relación que vincula a las partes) sobre la que convergen dos calificaciones jurídicas divergentes (administrativa y laboral). Al ser una misma relación, podría suceder (lo que no cabe en el marco de la cuestiones prejudiciales) que una posible decisión de la Jurisdicción Social (declaración de relación laboral indefinida) llegase a ser contradictoria, y por lo tanto incompatible, con una decisión de la Jurisdicción contencioso-administrativa adoptada con plenitud de efectos (declaración de existencia de relación funcionarial).

Cuarto: La pretensión resulta indubitadamente atribuible al orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando lo que subyace a la petición explícitamente deducida -declaración como laboral, cese calificado de despido y abono de salarios conforme a Convenio Colectivo- es la impugnación de una decisión administrativa, que fue precedida en el tiempo con el nombramiento como funcionaria eventual, pretensión que, se reitera, no puede ser conocida y resuelta por esta jurisdicción social.

Quinto: El Tribunal Supremo entiende que nos encontramos ante una prejudicialidad devolutiva, declarando que

“En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial…, lo que corresponde al orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.

 

Cuarto (sobre las notas definidoras del nombramiento del personal eventual):

El hecho de que las funciones realizadas eran «exclusivamente las propias de la normal actividad de la Administración” no es suficiente para entender que se viola las notas características de este nombramiento. Especialmente porque la definición del personal eventual

«exige dos elementos que no tienen que ser concurrentes ya que habla de asesoramiento o de confianza especial, con lo que no es imprescindible que el puesto exija necesariamente un asesoramiento especial, bastando el plus de confianza, el hecho de que la actora realizara las funciones más o menos técnicas que se describen en la sentencia, amén de no rebasar las propias de su puesto, pues no olvidemos era el de Jefa de Programa, no se desvirtúa la necesidad de ese plus de confianza requerido por el órgano y función en la que enmarcó su actividad en el ámbito competencial de un órgano de asesoramiento para facilitar la acción de Gobierno obviamente guiada por criterios no de legalidad sino de oportunidad política, lo que se corrobora con el hecho de que en dicho órgano no había adscritos funcionarios públicos, sólo algunos con funciones administrativas subalternas».

 

C. Valoración crítica

Como he avanzado al inicio, comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia.

El conflicto que se suscita en este caso, de algún modo, es ilustrativo de un fenómeno mucho más amplio y complejo. Del mismo modo que en el ámbito laboral se habla de la «huida del Derecho del Trabajo», como saben, en el contencioso se recurre con frecuencia a la idea de la «laboralización de la función pública» (o «huida del Derecho Administrativo»).

Ambos fenómenos describen transiciones percibidas como negativas, al menos para la rama del ordenamiento de origen; pues, acostumbran a llevar implícita una devaluación del estatuto protector que provee y/o bien porque (si me lo permiten, como una especie de imperialismo encubierto) implican la expansión de postulados ajenos o exógenos a los preexistentes en dicho orden (ver al respecto, por ejemplo, la STS\C-A 29 de enero 2018, rec. 1578/2017; o la STS\Social 26 de marzo 2014, rec. 1255/2013; y en la doctrina, para una visión especialmente crítica con la citada laboralización, a Jiménez Asensio).

Por este motivo, no es infrecuente que precipiten acciones reactivas dirigidas a tratar de revertir la materialización de ese tránsito. En el fondo, ambos fenómenos son la muestra visible de la concurrencia de fuerzas muy complejas, en muchos casos, ajenas al Derecho, que presionan y empujan las fronteras más allá de sus límites originarios. Lo que se traduce en una confusa delimitación del ámbito de aplicación de los órdenes (y, en ocasiones, esto se ve alimentado por el derecho comunitario – como en lo relativo a algunos aspectos de la Directiva 1999/70). Con la particularidad de que quienes presionan tratan de tender puentes para habilitar vasos comunicantes que, a modo de sumideros, permitan, en función de sus intereses, el deseado tránsito de una rama a otra.

Desde este punto de vista, sin perjuicio de los detalles concurrentes en cada caso (y cuya interpretación es determinante para decantar la balanza), creo que el posicionamiento de la jurisprudencia y de la doctrina judicial que se acaba de exponer es acertado. Especialmente porque contribuye a contener una vis expansiva que no sería deseable para el equilibrio del ordenamiento en su conjunto. Aunque lo cierto es que las fronteras son porosas y dinámicas y, por ello, oscilan, experimentando (no poco frecuentes) procesos de inclusión y expulsión.