Última actualización: 23/12/22 – 12:00

La calificación del despido injustificado durante la situación de incapacidad temporal en aplicación de la Ley 15/2022 es una cuestión que está empezando a ser resuelta por los Tribunales.

Hasta la fecha, que tenga constancia, se han dictado dos sentencias en la instancia, concluyendo que el despido es nulo: una del JS/1 de Gijón y otra del JS/1 Vigo (y aprovecho la oportunidad para agradecer a la compañera Tamar Hidalgo el amable gesto al facilitarme esta última resolución) .

El propósito de esta entrada es sintetizar el contenido de ambas resoluciones (sin perjuicio de que las incluiré en el monográfico sobre el despido nulo, para facilitar su localización y, obviamente, a la espera de nuevas reacciones que, a bien seguro, se darán a conocer en las próximas semanas/meses).

A. JS/1 Gijón

La SJS/1 Gijón 15 de noviembre 2022 (rec. 467/2022) declara la nulidad en extinción injustificada de trabajadora de baja por IT porque va a ser operada (y que se le comunica por whatsapp la intención de volverla a contratar cuando se restablezca). En concreto, entiende que

«El panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

La misma predica en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26).

El artículo 2 al que se remite amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación : nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En cuanto a la enfermedad cabe destacar que, en este caso, no se exige ningún tipo de duración. Esto es, la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo.

Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el artículo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que si el trabajador aporta indicios de una discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Trasladados estos presupuestos al caso que nos ocupa podemos afirmar que no sólo concurren indicios de que el despido obedeció a la enfermedad (y operación de la actora), sino que se puede considerar este dato probado. La conversación por WhatsApp con el hijo de la titular del establecimiento es tan rotunda que poco se puede decir al respecto y a la misma nos remitimos. Expresa el mismo, haciendo suyas las palabras de sus padres, que no pueden soportar el coste de la baja pero que, cuando la trabajadora se restablezca, la volverán a contratar, por estar contentos con su rendimiento. A ello sigue un despido sin causa alguna para el que no cabe otra consecuencia que la nulidad.»

Por otra parte, en relación a la compensación económica que prevé el art. 27 Ley 15/2022 afirma:

«El artículo 27 de la citada ley, exige una indemnización [que restituya] a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral.

En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión pero, aun cuando no se haya reclamado nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado. Cabría preguntarse, en un caso como el que nos ocupa en el que no ha sido reclamada indemnización alguna, si la misma puede apreciarse de oficio o debe primar el principio dispositivo. Como de discriminación hablamos y la discriminación vulnera un derecho fundamental como es recogido en el artículo 14 de la Constitución, resulta aplicable el artículo 183 de la Ley Reguladora del a Jurisdicción Social: Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Así pues, debemos concluir que, para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización. No se han dado al juzgador pautas para valorarla por lo que ha de acudirse a criterios prudenciales: se ha de tener en cuenta por un lado, la escasa duración de la relación laboral. Pero, por otro lado, debe valorarse que la actora ha sido atendida en salud mental, que la empresa actuó de una forma totalmente contraria a la protección que en nuestro ordenamiento se brinda a los trabajadores durante los periodos de incapacidad temporal, convirtiendo a la persona trabajadora en una mera mercancía a disposición del empresario, incluso aun cuando éste expresa satisfacción con el rendimiento del trabajador.

Atendiendo a dichos criterios entiendo ajustada a derecho una indemnización de 3.500 euros, equivalente grosso modo a los tres meses de salario, habida cuenta de que en el parte de incapacidad temporal se indicó una duración aproximada del proceso de 90 días».

B. JS/1 Vigo

La SJS/1 Vigo 13 de diciembre 2022 (núm. 473/2022) resuelve el despido de un trabajador que ha sido contratado temporalmente para la ejecución de un trabajo de soldadura en una obra, junto con 4 trabajadores más. Se da la circunstancia de que tras la decisión de la empresa de anular la citada obra, el trabajador es destinado a la realización de otros servicios para otras empresas principales. El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por padecer problemas psíquicos (indicándose en el parte que la baja sería de corta duración – duración estimada de 15 días). Y durante esta situación, su contrato es extinguido (manteniéndose vigente para los otros 4 trabajadores).

Calificada la relación como indefinida (pues, entiende el JS que la contratación temporal es fraudulenta) también estima que el despido es nulo por lo siguiente:

«Como manifestó el segundo testigo del actor, que sigue trabajando en la empresa y fue contratado para la misma obra, fueron 4 los contratados y sólo se cesó al demandante, único que estuvo en situación de incapacidad temporal. Pero el primer testigo, responsable de la planta y delegado de personal, también reconoció en grabación aportada por el actor, que se dio de baja al trabajador por su situación de incapacidad temporal.

Estamos por tanto ante una discriminación prohibida expresamente por el artículo 2.1 de la ley 15/2022, de 12 de julio, por razón de enfermedad. En consecuencia, el despido deviene nulo a tenor de lo dispuesto por los artículos 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo condenarse a las empresas de forma solidaria a que lo readmitan y le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido según lo establecido por los artículos 55.6 del Estatuto y 113 de la referida ley».

Finalmente, en relación a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios que formula el trabajador (y que estima en 10.000€), el JS la rebaja a 3000€. En concreto,

«dada la antigüedad del trabajador, el poco tiempo trabajado y el escaso daño causado dado que el único, pérdida del empleo, se le repara ya con la readmisión y abono de los salarios dejados de percibir, por cuanto sus problemas psíquicos ya los padecía hacía meses y por ellos veía siendo tratado por psicólogo».

C. Valoración crítica

Es demasiado pronto para poder hacer una valoración del impacto de este marco normativo. No obstante, como apunté en esta entrada «A partir de la Ley 15/2022, ¿puede despedirse (injustificadamente) a un trabajador enfermo o de baja por incapacidad temporal?«, creo que si concurren ciertos indicios, la calificación de la nulidad es inevitable. Y estas dos primeras resoluciones podrían ser ilustrativas de esta hipótesis interpretativa de este nuevo marco normativo (de ahí su enorme trascendencia). En cualquier caso, estamos en un estadio muy inicial y «queda todavía mucho partido».

En cuanto a los importes indemnizatorios, creo que la posibilidad de reconocer una indemnización aunque no haya sido reclamada (como sostiene el JS/Gijón) plantea ciertas dudas.

Y, como se me ha hecho notar en las redes sociales la compañera Estela Martín (y añado con posterioridad a la publicación inicial de esta entrada), también puede ser controvertido que, en el caso de Vigo, se aplique la Ley 15/2022 a una extinción situación anterior a su entrada en vigor (así lo expone expresamente, entre otras, la STSJ Madrid 16 de noviembre 2022, rec. 879/2022 – aunque podría ser una cuestión no pacífica, pues, como apuntó el Magistrado Joan Agustí del TSJ de Baleares en las recientes «IX Jornadas de Derecho del Trabajo de la UOC«, podría defenderse lo contrario).

Como ya pueden imaginarse, no queda más remedio que permanecer expectantes a la evolución de todas estas cuestiones… (de hecho, parece que es el estado «por defecto» en el que debe permanecer cualquier iuslaborista en los últimos años).