La declaración de nulidad objetiva durante el período de prueba ex RDL 6/2019 fue uno de los elementos principales que llevó a la STS 11 de enero 2022 (rec. 2099/2019) ha extenderla a las empleadas del hogar embarazadas (aunque el empresario lo desconozca). No obstante, en esta importante resolución no pudo abordarse la cuestión relativa a si la readmisión era o no exigible (extremo sobre el que existe cierta discrepancia en la doctrina judicial), pues, la trabajadora afectada no recurrió la sentencia dictada en suplicación .

Todas estas cuestiones fueron objeto de análisis en la entrada «Empleadas del hogar, desistimiento y embarazo/maternidad: despido nulo (STS 11/2/22)«.

Y, si lo recuerdan, en la valoración crítica de este post, abordé la cuestión relativa a, precisamente, la readmisión a partir de la propuesta conceptual de CALABRESI y MELAMED («Property rules, liability rules and inalienability rules». Harvard Law Review, vol. 85, 1972, p. 1089 y ss.).

Si no les importa, permítanme que se la recuerde:

«El mercado puede ser un instrumento para determinar la gestión de los daños y el Derecho puede jugar un papel determinante reconociendo tres tipos de derechos (entitlements). Vaya por delante que, aunque se trata de un enfoque que se plantea en el contexto de la responsabilidad civil, creo que el fundamento teórico que lo sustenta permite su exportación al laboral (con las debidas cautelas y matices). A continuación se los expongo (muy) sintéticamente:

– Primero, puede utilizarse simplemente para asignar derechos de propiedad de un modo determinado (property rule o regla de propiedad) confiriendo los pertinentes mecanismos de vigilancia y garantía, sin ejercer ulteriores controles sobre las transacciones, aunque velando, eso sí, el buen fin de las operaciones. En este contexto, las partes son libres para enajenar sus titularidades, acordando el precio que estimen oportuno (por ejemplo, en el ámbito laboral, cláusulas de blindaje de los altos directivos podrían encajar en este marco).

– Segundo, el ordenamiento jurídico puede intervenir intensamente en este proceso estableciendo criterios de valoración que monitoricen el proceso de determinación del precio de la transacción (establecido pautas de cuantificación de los daños – liability rule o regla de responsabilidad).

Si en el primer método el papel del Estado se limita a garantizar el respeto de lo acordado, en este segundo su intervencionismo es mayor y puede responder a múltiples factores (porque se entiende que, en determinadas circunstancias, la capacidad de los individuos para determinar el precio de las transacciones es limitada; y/o bien, porque el coste de su determinación pueda ser muy elevado en términos de medios y tiempo).

Por este motivo, aunque se permite la disponibilidad de las titularidades y, por ello, las transacciones, se fijan determinados criterios para determinar el coste de las negociaciones. El objetivo consiste en indicar colectivamente los perjuicios de un modo objetivo y, en función de su cuantía, dejar que sea el mercado el que determine el valor que atribuye cada individuo. De acuerdo con este esquema, y llevándolo al ámbito laboral, es claro que la indemnización legal tasada por despido improcedente podría incardinarse en esta lógica. Así pues, ante unos costes determinados (y desde el punto de vista del operador y de su coste de oportunidad), el empresario es «libre» para extinguir unilateralmente el contrato o no.

Repárese que se trata de una opción que, a pesar de estar condicionada, no desnaturaliza el papel del mercado ni por lo tanto, la capacidad de los individuos de decidir lo que más les conviene (en este caso del empresario). En última instancia, extinguirá el contrato siempre que ello le repercuta mayores beneficios o utilidades que el mantenimiento del trabajador en la empresa. La intensidad con la que ejecutarán estas decisiones dependerá del precio que colectivamente se haya estipulado.

No obstante, el problema fundamental que suscita este método decisorio basado en el mercado, es cómo se valoran los costes de los perjuicios (y, en nuestro caso, de los derivados de la pérdida del empleo). Extremo que permite el tránsito a la tercera posibilidad.

– Tercero: existen situaciones (por ejemplo, extinciones unilaterales discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales) en las que a pesar de que el “ofensor” esté dispuesto a pagar la cantidad estipulada, no se consiente que se ejecute su voluntad (inalienability rule o regla de inalienabilidad). En estos casos, por motivaciones morales, sociales o culturales, se entiende que el papel de la intervención colectiva fijando unos criterios de responsabilidad y de valoración no es suficiente para corregir las imperfecciones propias del modelo de mercado parcialmente monitorizado.

Por este motivo, el ordenamiento jurídico, por motivos de orden público, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohíben determinadas transacciones (y por lo tanto, el juego del mercado) porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la eficiencia que tales operaciones pudiera acarrear».

 

A. Y, ¿por qué les recuerdo todo esto…? (la STSJ Andalucía\Sevilla 15 de julio 2022, rec. 3149/2019)

El interés de esta doctrina recién expuesta radica en el hecho de que la STSJ Andalucía\Sevilla 15 de julio 2022 (rec. 3149/2019), a partir de la citada STS 11 de enero 2022 (rec. 2099/2019), ha acudido a ella (entre otros motivos) para, precisamente, exigir la readmisión obligatoria de una empleada del hogar cuya empleadora ha desistido del contrato estando embarazada.

En concreto, a propósito de la readmisión o no en estos casos, el TSJ afirma (argumentación que permítanme que se la reproduzca prácticamente en su totalidad):

«se nos plantea si cabe o no la aplicación de la regla de inalienabilidad de derechos en cuanto es la propia trabajadora despedida quien cuestiona la readmisión. La trabajadora pretende enajenar su derecho a la readmisión por una indemnización.

Se produce una antinomia entre el art. 11 RD 1620/2011 y el art. 55.6 en relación con el art. 55.5.b) ET, el primero no contempla la nulidad de la decisión de extinguir de estas empleadas y el ET sí. Tras el RDL 6/2019 la regla solo puede ser la del art. 55.6 ET, dada la calificación del art. 55.5.b) ET. A igual conclusión llegaríamos si aplicamos el art. 6.2 CC.

Cuando el Derecho fija unas consecuencias a unos daños objetivamente (con independencia del cuidado o el nivel de actividad desplegados por el dañante) no cabe utilizar un sucedáneo del mercado permitiendo a los particulares ponderar, en este caso la dignidad de la mujer, esto es, ponerle un precio.

El carácter de derecho fundamental a la no discriminación, en este caso por razón de sexo en cuanto la demandante es una mujer embarazada, es un argumento para distinguir los casos en los que debe contabilizarse en la valoración de si aumenta el bienestar total limitar la autonomía privada y por tanto no cabe alienar un derecho reconocido por el art. 55.6 ET.

Entendemos que es más deseable vivir en una Sociedad en la que las trabajadoras puedan embarazarse sin temor a represalias, que en una Sociedad en la que los contratos de trabajo hicieran inexistente prácticamente tal posibilidad, de forma que si la extensión de la posibilidad de “permutar” lo legalmente reconocido por un “precio” tienen ese efecto, debemos negar la validez porque aquellos que tienen una preferencia de menor intensidad (están dispuestas a renunciar a la readmisión a cambio de un precio) estarían afectando a las que tienen una preferencia intensa por conservar ese derecho.

Las preferencias son más o menos merecedoras de protección porque su realización práctica favorezca más o menos las posibilidades de los individuos de llevar una vida digna y de desarrollar libremente su personalidad -art. 10 CE-. Cuanto más próxima esté la preferencia a la posibilidad misma de vivir y de hacerlo dignamente (preferencia por no ser lesionado o sufrir daño físico o torturas o a que no nos impidan cualquier libertad de movimientos o preferencia por poder expresarnos más o menos libremente…o preferencia por tener descendencia) mayor será el valor que cabe atribuir a la preferencia y más nos aproximaremos a considerarla una preferencia inviolable. Y, si ello lo enlazamos con el carácter inviolable de la dignidad humana, se entenderá perfectamente que cuanto más valiosa para una vida digna sea una preferencia, más razones habrá para considerar que un pacto contractual por el que se ponga un precio a la misma genera una externalidad sobre la población en su conjunto que reduce el bienestar general en la medida en que el nivel de dignidad de la población en general se verá reducido según se puede inferir de este caso en que si damos validez a esta opción contraria al art. 55.6 ET y se generaliza, admitiéndose en muchos casos, aquellas trabajadoras con una preferencia elevada por embarazarse recibirán condiciones mucho peores que las que no tienen esa preferencia intensa por la posibilidad de embarazarse, con lo que a las primeras la opción antes dicha les perjudica.

En suma, debemos aplicar la regla de inalienabilidad ante extinciones unilaterales discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales en las que a pesar de que el ofensor u ofendida estén dispuestos a pagar una cantidad no cabe  consentir que se ejecute su voluntad. La intervención colectiva vía normativa fija unos criterios de responsabilidad y de valoración dadas las imperfecciones propias del modelo de mercado y por ello, el ordenamiento jurídico, por motivos de orden público, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohíben determinadas transacciones (y por lo tanto, el juego del mercado) porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la utilidad, que no eficiencia, que tales operaciones pudiera acarrear».

En paralelo, también acude a un planteamiento muy sugerente respecto de la naturaleza del empleador en esta relación especial (cuestionando un enfoque ciertamente arraigado):

«por añadir razones del porqué es de aplicación el art. 55.6 ET sin excepción, se debe superar el nominalismo de la regulación del servicio domestico pues nos encontramos ante un amplio mercado, muy eficiente (un elevado porcentaje, el14,4%, de nuestros hogares cuenta con servicio doméstico prestado de forma regular) en que los empresarios son un enorme número de ciudadanos normales y corrientes que no pueden negar su condición de empleadores y sin que podamos compartir las falacias del preámbulo de la norma que cualquier lector no avisado puede pensar que el servicio doméstico no forma parte de la economía de mercado. Como si no se prestase a cambio de una contraprestación económica, en su mayor parte monetaria; es una obviedad que las empleadas domésticas no trabajan por placer ni amor al arte, y aún menos por devoción a sus empleadores.

Tan falaz es el preámbulo que para identificar al empleador, se recurre al subterfugio de dotar al hogar de un “titular” cuando, en nuestra práctica jurisdiccional, para identificar al empleador hay que acudir al concepto general de empresario laboral, definido en el ET, por el cual, “serán empresarios todas las personas…/… que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior”, esto es, la de aquellos “trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona”. La apelación a la confianza es otra falacia que no puede justificar la excepcionalidad del régimen pues los activos de los hogares suelen ser menos valiosos que los de las empresas y, en la regulación del mercado de trabajo no se opta por dar importancia la confianza salvo en el ámbito de los contratos de dirección, en el resto esa variable carece de escaso protagonismo en la regulación laboral.

En fin, un extinción unilateral discriminatoria por embarazo tiene una solo consecuencia: la readmisión obligatoria.

 

B. Valoración crítica

Es obvio que si, en este ámbito doméstico, a la nulidad se le anuda la readmisión pueden suscitarse escenarios de «gestión» particularmente compleja.

No obstante, caben hacer las siguientes valoraciones:

Primera, creo que con el marco normativo vigente no hay margen para articular otra consecuencia que no sea esta. De otro modo, se estarían forzando las reglas hasta unos extremos difícilmente tolerables.

Segunda, al margen de este caso puntual, es necesario que haya reacciones ejemplificadoras que describan hasta dónde puede llevar el ordenamiento jurídico si se quiebra uno de los bienes jurídicos supremos (como es la igualdad y la no discriminación).

Tercera, es muy sugerente que los órganos jurisdiccionales acudan (parafraseando a CALABRESI/MELAMED) a «otras visiones de la catedral». Es obvio que el Derecho no es una disciplina autosuficiente («lidiando» con unos seres que actúan estratégicamente o por debajo del nivel consciente o, incluso, cometiendo algún error, no puede serlo).

Aunque es poco frecuente que los operadores jurídicos (incluida la academia) asuma las limitaciones analíticas de la dogmática jurídica y, por este motivo, opte por acudir a otras ciencias sociales, observar que un órgano jurisdiccional colegiado «apuesta» por estas aproximaciones complementariamente (y no supletoriamente) es muy estimulante!

Ya saben que llevo un tiempo tratando enriquecer el análisis jurídico con aproximaciones que están empezando a desvelar aspectos clave del comportamiento humano (y esto podría contribuir a mejorar la eficacia de las normas). Y, desde este punto de vista, este testimonio judicial es fascinante  (mi «yo interior» – ya saben…, el que está sentado detrás de mis ojos – está dando volteretas como un chimpancé!!)!

Finalmente, aprovecho para desearles un buen descanso estival y también compartir con ustedes una buena noticia, pues, este blog ha superado los 5 millones de visitas (y también que, hace unos días – a propósito de la entrada sobre la Ley 15/2022 y el despido en caso de IT/enfermedad -, quedó pulverizado el récord de visitas en un día: 117.000; y también el del mes, superando a estas alturas las 260.000).

Nunca imaginé que llegaría a estos registros (de verdad, todavía no me lo acabo de creer). Me siento muy afortunado por contar con su atención y muy complacido al observar que este esfuerzo puede serles de alguna utilidad.

MUCHAS GRACIAS (y, en septiembre, más descansados, más!)!