El Tribunal Supremo, a partir de las SSTS (2) 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018; rec. 1911/2018), corrigiendo su doctrina anterior, ha establecido que, en virtud de la DA 1ª EBEP los principios de acceso al empleo público también son extensibles a las entidades y sociedades mercantiles públicas no incluidas en el art. 2 EBEP (ver al respecto aquí; y de las diversas resoluciones posteriores del TS, aquí).

Hasta entonces (en apretada síntesis), la Sala IV condicionaba la aplicación del EBEP en función de las normas constitutivas de cada una de las entidades. Así, por ejemplo, según la STS 6 de julio 2016 (rec. 229/2015), se había declarado que TRAGSA quedaba excluida de este marco normativo (y, por consiguiente, no le era de aplicación el régimen de acceso al empleo público). Por consiguiente, a partir del cambio de criterio de 2020 apuntado, deben respetarse los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. O, dicho de otro modo, si no se ha superado una prueba selectiva que respete estos principios, no puede adquirirse la «fijeza», debiéndose calificar la relación como indefinida no fija (INF).

Una de las cuestiones que quedaban por concretar era si esta calificación jurídica era extensible a las relaciones temporales ilícitas anteriores a la entrada en vigor del EBEP.

Pues bien, la STS 27 de junio 2022 (rec. 546/2019), dictada en Pleno (sin VP), en relación a la entidad pública empresarial Institut Balear de la Natura (IBANAT), ha declarado que la condición de INF no es extensible a una relación temporal ilícita (de un trabajador miembro de un retén forestal) iniciada en mayo de 2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP.

No obstante, es importante advertir que esta conclusión podría tenerse que matizar en función de las circunstancias particulares de cada caso y, en concreto, del marco normativo autonómico y convencional aplicable. Extremo que se expondrá a continuación.

A. Detalles del caso y fundamentación

En este caso, la primera contratación se produce en un momento en el que no está vigente entonces ni el EBEP, ni el Convenio Colectivo de IBANAT del año 2007 (BOIB de 15 de septiembre de 2007), ni la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 3/2007, de 27 de marzo, ni la Ley 7/2007, de 12 de abril, ni la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, ni el Decreto 24/2013, de 24 de mayo de aprobación de los Estatutos del Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT), en los que se establece, con base a lo dispuesto en los arts. 23 y 103 CE, que el acceso a las entidades instrumentales debe asegurar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

No obstante, sí estaba vigente el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de reforma de la función pública.

Es importante advertir que, como apunta la propia resolución objeto de esta entrada, la STS 2 de julio 2020 (rec. 4195/2017) en un supuesto idéntico (contratación temporal sucesiva ilícita iniciada en abril 2006 por la misma entidad), declaró todo lo contrario: esto es que la relación laboral era de naturaleza indefinida no fija discontinua. En esta resolución, sin razonar sobre la vigencia de dichas normas al momento de la contratación, se remite a la doctrina establecida en las SSTS 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995); 10 de diciembre 1996 (rec. 1989/1995); 30 de diciembre 1996 (rec. 637/1996); 14 de marzo 1997 (rec. 3660/1996); y 24 de abril 1997 (rec. 3581/1996).

La Sala (de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal – MF), en apretada síntesis, entiende que

«si la relación laboral, iniciada por las partes el 19-05-2003, se formalizó en fraude de ley, extremo éste no discutido por ninguna de las partes y, constatado que, el IBANAT, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 69/1997, de 21 de mayo, de creación y régimen jurídico del Instituto Balear de la Naturaleza, publicado en el BOCAIB núm. 70 de 7 de junio de 1997, en relación con lo dispuesto en – artículo 1 b) apartado 1 de la Ley 3/1989, de 29 de marzo, era una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia sometida a la Comunidad Autónoma, cuyas relaciones laborales se ajustaban al ordenamiento jurídico privado en el momento de la contratación inicial, no le eran aplicables entonces, ni el convenio colectivo del IBANAT, cuya primera versión se publicó en el BOIB núm. 139 de 15 de septiembre de 2007, pactándose en su artículo dos una vigencia a partir del 1 de enero de 2007.

Tampoco era aplicable la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, que entró en vigor el 3/07/2007, según su Disposición Final Tercera, ni la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al haberse publicado en el BOE núm. 89 de 13 de abril de 2007, ni tampoco la Ley 7/2010, de 21 de julio, del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, ni el Decreto 24/2013, de 24 de mayo de aprobación de los Estatutos del Instituto Balear de la Naturaleza, que entró en vigor el 30-07-2010, según su Disposición Final séptima, ni el Decreto 24/2013, de 24 de mayo de aprobación de los Estatutos del Instituto Balear de la Naturaleza, cuya vigencia comenzó el 1-06-2013, de conformidad con su Disposición Final Única».

De modo que (confirmando el criterio de la STSJ Baleares 24 de septiembre 2018, rec. 534/2017 recurrida), entiende que

«no puede exigirse el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos por los arts. 23.2 y 103.3 CE para el acceso de los funcionarios a la función pública, a los trabajadores de una entidad pública instrumental de la CAIB, cuyas relaciones laborales se regían entonces por el derecho privado»

Y, en cuanto a las consecuencias derivadas de la posible aplicación del art. 19 de la Ley 30/1984 (que, en opinión del MF, podría ser aplicable al caso), el Pleno del Tribunal Supremo desestimará esta alegación al no dedicar «una sola línea a su fundamentación, infringiendo, por tanto, lo dispuesto en el art. 224.2 LRJS».

B. Valoración crítica

Se trata de una doctrina con una afectación de especial relevancia porque, entre otros aspectos, implica que estas relaciones no deben ser objeto de consolidación ex Ley 20/2021.

Lo que, aunque la resolución no lo especifica (porque no es objeto de debate), también implicaría que los contratos «indefinidos» sin seguir los principios de acceso al empleo público anteriores a la entrada en vigor del EBEP tampoco estarían afectados por este proceso (salvo que otra norma autonómica o convencional hubiera previsto otra cosa).

En el trabajo «Ley 20/2021 y estabilización del personal de las sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público», publicado en CEF-Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 468 (19 – 45), he defendido un posicionamiento distinto al que se desprende de la STS 27 de junio 2022 (rec. 546/2019) objeto de este comentario. Esto es, que la condición de INF en estas entidades debe retrotraerse, al menos, desde el origen jurisprudencial de la figura de INF (STS 7 de octubre 1996, rec. 3307/1995, posteriormente confirmado en Pleno en la sentencia 20 de enero 1998, rec. 317/1997).

Sin pretender reproducir aquí lo expuesto (con mayor detalle) en este trabajo, es cierto que la STC 281/1993, matizando su criterio anterior, afirmó que

«el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas, de manera que el trato discriminatorio denunciado sólo podría conculcar el principio general de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución, del que el art. 23.2 C.E. no es sino, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una concreción específica en relación con el ámbito de los cargos y funciones públicos».

No obstante, (como expone LIMÓN LUQUE, «La igualdad en el acceso del personal laboral a la función pública». Revista de Trabajo, 99, 96), esto no debería llevar a la conclusión que el personal laboral dejara de estar sujeto automáticamente a todo principio de acceso, pues, con esta reformulación, quedaría englobado en el marco del citado art. 14 CE (cuya vis atractiva ha acabado reduciendo sustancialmente el ámbito de aplicación del art. 23.2 CE) y también del art. 103.3 CE.

De ahí que la STS 18 de marzo 1998 (rec. 317/1997), a partir del mismo art. 19 Ley 30/1984, afirmó que de su literalidad se impone

«la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio – como empleo público – y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución)».

En todo caso, creo que la clave de esta controversia radica en determinar en qué medida el art. 14 CE es extensible a estas entidades. Y, por este motivo, parece que habrá que permanecer expectantes a posibles nuevos casos (y a la interpretación del TS del juego del art. 19 Ley 30/1984 en estos supuestos).