La reforma legislativa operada por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 coincide con un (cierto) cambio de tendencia en la Sala IV del Tribunal Supremo.
El fin de la interpretación que permitía (controvertidamente) celebrar contratos de obra vinculados a la duración de la contrata (STS 29 de diciembre 2020, rec. 240/2018) y el rechazo al uso del contrato eventual (STS 10 de noviembre 2020, rec. 2323/2018) o de interinidad (entre otras, recientemente, STS 19 de enero 2022, rec. 3873/2018) para suplir a las personas trabajadoras que disfrutan de sus vacaciones eran cambios absolutamente necesarios.
Aunque es cierto que la irrupción del RDLey 32/2021 impedirá medir su impacto en la tasa de temporalidad, todo apunta a que, probablemente, no hubiera podido torcer las dinámicas existentes (al menos, a medio plazo). De ahí la necesidad de un golpe de timón.
No obstante, en paralelo, la Sala de lo Social del Alto Tribunal también ha flexibilizado algunos aspectos de la contratación temporal (con afectación desigual). Por ejemplo,
– en relación con contrato de interinidad, recientemente, ha admitido que cabe sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior (STS 26 de mayo 2021, rec. 2199/2019 – interpretación que no es admisible si “la adscripción del trabajador sustituido se prolonga más allá de un periodo de tiempo razonable y justificado, SSTS 6 de julio 2021, rec. 2746/2019; y 2 de diciembre 202121, rec. 2782/2020).
– a su vez, también ha admitido que no es contrario a la interinidad por vacante o por sustitución que no se ocupe el mismo puesto o las funciones que el sustituido (y también cabe la movilidad funcional del interino) (STS 1 de diciembre 2021, rec. 122/2020). Y, en virtud de la STS 12 de enero 2022 (rec. 1970/2019), en una sustitución de trabajador en situación de incapacidad temporal, posteriormente declarado en incapacidad permanente total, si la empresa extingue el contrato de interinidad al día siguiente hábil a tener conocimiento de esa declaración, esa extralimitación en un solo día laborable no describe un fraude de ley que convierta la relación en indefinida.
– este posicionamiento “aperturista” también es visible en el contrato de obra y servicio al admitir la posibilidad que un convenio colectivo prevea la posible celebración de contratos de obra para cubrir asignaturas que están en extinción (STS 5 de marzo 2021, rec. 94/2019); o bien, en el sector de Contact Center, que la negociación colectiva pueda establecer que, tratándose de la actividad permanente de la empresa (esto es, atender llamadas telefónicas), la temporalidad de un contrato eventual quede justificada tan solo por el mero hecho de que se celebra para los seis primeros meses de cada campaña (STS 12 de diciembre 2018 (rec. 151/2017). Y la respuesta frente a la temporalidad cíclica fraudulenta tampoco puede calificarse como contundente (pues, en vez de apostar por el carácter indefinido ordinario, se ha decantado por la relación fija-discontinua – STS 17 de noviembre 2020, rec. 40/2019).
Este repaso de la doctrina anterior a la reforma de 2021 debe complementarse con el contenido de la STS 18 de mayo 2022 (rec. 4088/2020), dictada en Pleno, y que, como en el primer bloque de resoluciones sintetizadas, también apuesta por acotar el uso de la contratación temporal (en este caso, del contrato eventual en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos).
La sentencia ha sido exhaustivamente analizada por el Prof. Rojo (y les invito a su lectura para un análisis más en profundidad), de modo que (a modo de «simbiosis académica»), permítanme que me ciña a resaltar los elementos de la fundamentación de esta resolución que estimo más relevantes.
A. Fundamentación
Hasta la fecha, la Sala IV había sido partidaria (entre otras, STS 7 de mayo 2020, rec. 743/2019) de admitir la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles públicas, como Correos y Telégrafos, en los casos de insuficiencia de plantilla, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento. En estos supuestos, entendía que se daba una situación asimilable a la de acumulación de tareas.
No obstante, esta doctrina fue objeto de matización, al entender que para poder acudir a esta modalidad de contratación temporal siempre que concurrieran circunstancias no previsibles. En concreto,
«si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el artículo 15.1 b) ET».
La cuestión es que, en opinión del TS, la nota de imprevisibilidad no concurre en este caso, pues, la empresa sabe que el absentismo es superior al 5% de la plantilla y también que, en determinadas épocas de año, se produce un incremento de tráfico. Por este motivo, entiende que
«la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla se ausenten de su puesto de trabajo por circunstancias lícitas (Incapacidad Temporal, permisos, vacaciones, suspensiones del contrato, etc.) es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la contratación eventual por circunstancias de la producción. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar».
De hecho, este criterio es el que motivó la citada STS de 10 de noviembre 2020 (rec. 2323/2018), reiterando que la empresa las ausencias de carácter previsible deben ser calificadas como estructurales y, por este motivo, deben afrontarse con modalidades contractuales estables. A diferencia de las notas características del contrato eventual, la Sala IV entiende que
«Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, ni las suspensiones del contrato que conforman un determinado nivel de absentismo perfectamente conocido por la empleadora que constituye una situación estructural, incompatible con las causas de temporalidad que autoriza el artículo 15 ET».
Finalmente, la sentencia objeto de este comentario también hace una aproximación a este cuestión desde el punto de vista de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 y el objetivo de poner límites a la utilización sucesiva de contratos temporales. Y entiende que la doctrina en virtud de la cual la ilicitud de un contrato temporal «contamina» a toda la cadena posterior (siempre que no haya transcurrido un período superior a veinte días de caducidad), se incardinaría en este propósito.
Especialmente porque
«la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco»; y esto «requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal»
De modo que, en lo que constituye el centro de la fundamentación, afirma que el contrato eventual (en tanto que mecanismo coyuntural) únicamente puede utilizarse en las
«situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público. Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse durante un cierto tiempo; pudiendo aparecer, por tanto, el supuesto propio de la acumulación de tareas».
Lo anterior, en opinión del TS, no es compatible con una situación que se reitera
«sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años».
B. Valoración crítica
Comparto el criterio del Tribunal Supremo y aunque el cambio normativo de 2021 limite su efectividad, no cabe duda que esta «matización» puede tener un impacto relevante en los asuntos sub iudice y anteriores al RDLey 32/2021.
En cualquier caso, es claro que la elevada tasa de temporalidad de nuestro mercado de trabajo no necesitaba criterios hermenéuticos que la estimularan (y tampoco parece que, a la luz de la Directiva 1999/70, el sector público merezca un trato de favor). Y, desde este punto de vista, este giro (aunque, quizás, hubiera podido materializarse antes) es muy oportuno.
Aunque las nuevas modalidades y subtipos divergen de las notas características de las derogadas, creo que la sentencia contiene algunos elementos que podrían proyectarse a futuro. En paralelo, como les he apuntado en otras ocasiones, la delimitación de lo «previsible» es jurídicamente compleja (por aquello de los «desconocidos desconocidos» y su componente «subjetivo»), estimo que la estructuralidad de ciertas necesidades (constatable probablemente a posteriori) podría erigirse en un parámetro determinante para las nuevas figuras que, precisamente, han quedado fuera del art. 15.5 ET (sustitución y los contratos celebrados ex DA 9ª Ley de Empleo y DA 5ª RDLey 32/2021 – a las que, recientemente, hacía referencia en «Sistema de listas y sucesión de contratos temporales abusiva (SSTS\C-A 12 y 13/5/22)«).
En todo caso, volviendo (brevemente) al concepto de previsible, reparen que es controvertido que, individualmente consideradas, la incapacidad temporal o la maternidad puedan ser calificadas como «contingencias» previsibles. No obstante, el promedio de estas ausencias (y especialmente, si se trata de una empresa de grandes dimensiones) sí puede delimitar una estimación (relativamente) «estable» con el paso de tiempo. Lo que no obsta que tenga un componente dinámico (y evolucione al alza o a la baja).
Por otra parte, reparen que la fundamentación de la sentencia, aunque referida al contrato eventual, apela a una categoría de conceptos que, quizás, se «aproxima» a la descrita para determinados subtipos de contrato temporal por circunstancias de la producción ex nuevo art. 15 ET.
– En la sentencia comentada se habla de «situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo».
– En el nuevo art. 15.2 ET: «desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere».
Es posible que no vean similitud alguna o que, si la observan (como yo), no acabe teniendo trascendencia alguna a futuro (o, al menos, el Tribunal Supremo no la haya formulado en estos términos). El tiempo nos lo dirá.
En cualquier caso, la reforma legislativa, como se ha apuntado, aspira a corregir de forma decidida esta tendencia crónica (y patológica) y, aunque lo más seguro que no será inmediato, será muy interesante observar si, a la hora de concretar la nube de conceptos jurídicos indeterminados que el nuevo marco normativo contiene, la jurisprudencia mantiene esta línea restrictiva (ahondando en el propósito reformista), o bien, opta por aproximaciones más aperturistas.
Nota (14/6/22): con posterioridad a la publicación de esta entrada, esta doctrina ha sido ratificada por la SSTS\Pleno 19 y 20 de mayo 2022 (rec. 3481/2020; rec. 3248/2020).
