El Tribunal Supremo está resolviendo algunas dudas interpretativas vinculadas a los ERTEs tramitados a lo largo de la pandemia. El objeto de esta entrada es simplemente dar cuenta de este cuerpo doctrinal sobre dos ámbitos específicos: los ERTE declarados en fraude de ley y los vinculados a empresas concesionarias (cuyas fundamentaciones y fallos comparto íntegramente)

En relación a este según supuesto, me gustaría aprovechar la oportunidad para agradecer a la compañera y gran amiga, M. Paz Martín el gesto de remitirme esta interesante resolución. La ayuda de los compañeros al remitirme estas resoluciones es inestimable.

 

A. ERTE en fraude de ley (SSTS 2 de noviembre 2021 y 22 de septiembre 2021)

Por un lado, la STS 2 de noviembre 2021 (rec. 90/2021), confirmando el criterio de la AN, ha calificado el ERTE de las empresas del Grupo Arcelormittal nulo ante la falta de documentación e información, mala fe empresarial y fraude. El caso tiene sus particularidades, pues, en estas empresas estaba vigente un ERTE autorizado en 2009 y prorrogado hasta diciembre 2021. A raíz de la pandemia, solicita uno nuevo en virtud del art. 23 RDLey 8/2020 (tras habérsele denegado uno por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020) alegando causas productivas. El TS confirma el fraude de ley apreciado por la AN que había concluido que

«no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el artificioso planteamiento de la situación – obviando las sociedades que generan mayor beneficio- no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese modo la negociación».

Criterio a partir del cual el TS añade

«todo ello, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT, CCOO, y USO, en tanto que por la demandada se ha utilizado la normativa excepcional de regulación de empleo surgida con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID 19, para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que evidencia fraude de ley (art. 6.4 CC) constatándose que se ha utilizado el art. 23 del RDL 8/2020 para eludir el cumplimiento de lo pactado.

Si además resulta que las cuentas de las sociedades se presentan incompletas, y que la crisis productiva que se refiere en el informe técnico no es consecuencia de la pandemia, sino que ya viene latente durante todo el ejercicio 2019, se constata el defectuoso cumplimiento de los deberes de información y documentación por parte de la empresa, lo cual hace inviable que el periodo de consultas se desarrolle con arreglo a las exigencias de la buena fe».

En términos similares, la STS 22 de septiembre 2021 (rec. 75/2021) entiende que se ha incumplido los requisitos formales al no incluir la relación de trabajadores afectados. En concreto, sobre este aspecto afirma:

«con carácter general, porque la incidencia de las consecuencias de la pandemia y de las medidas adoptadas para hacerle frente por los poderes públicos no es, ni ha sido, la misma no sólo en todas las empresas como es obvio; es que, tampoco ha sido la misma en todos los trabajadores de una empresa, puesto que en función de diversos factores (actividad desarrollada por la empresa y por cada trabajador, lugar de prestación de servicios, necesidad o suficiencia de equipos de protección individual, contacto o no con otras personas, posibilidad de realizar el trabajo a distancia… etc.) la fuerza mayor suspensiva puede o no proyectarse sobre todos o algunos trabajadores de la empresa. De lo que se sigue que la lista de afectados resulte básica, fundamental y decisiva en orden a la constatación por parte de la Autoridad Laboral. Y si ello es así, y la lista se entrega a la mencionada autoridad administrativa, resulta evidente que esa misma documentación debe ser entregada a los representantes legales de los trabajadores. Concurren, además, en el presente supuesto dos circunstancias que refuerzan la conclusión señalada. Por un lado, que la empresa ya había tramitado un ERTE que afectaba a la práctica totalidad de la plantilla en España, por lo que resultaba más necesario aún, comprobar a que otros trabajadores se refería el nuevo ERTE; y, en segundo lugar, existían unos trabajadores que habían sido despedidos antes del inicio de las medidas contra la pandemia y cuya readmisión y pago de los salarios de tramitación eran objeto de controversia entre empresa y representación sindical de los trabajadores, lo que -habida cuenta de la retroacción de los efectos de la suspensión a un momento muy anterior a la sentencia que declaro la nulidad de los despidos- hacía más necesaria aún la comprobación de su inclusión o no en el nuevo ERTE».

Y añade que

«dicha ocultación contamina la regularidad del procedimiento e impide, como señala claramente la sentencia recurrida, entrar a conocer de las peticiones subsidiarias formuladas en la demanda».

Y además entiende que la conducta de la empresa al tramitar el ERTE describe un claro fraude de ley por lo siguiente:

«En efecto, habida cuenta de que el grueso de los trabajadores afectados por el ERTE que analizamos había sido objeto de despido, a través de un despido colectivo que había sido declarado nulo por sentencia firme, lo correspondiente, lo que la empresa debió efectuar es readmitir a los trabajadores y abonarles los correspondientes salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia del despido declarado nulo. A partir de ese momento, la empresa pudo – si las circunstancias fácticas y la normativa vigente lo permitían- iniciar un nuevo ERTE con efectos desde la fecha en que la relación laboral se reconstituyó. Pero, sin embargo, lo que la recurrente hizo fue tramitar una suspensión de contratos con fecha de efectos retroactiva a la declaración del estado de alarma -concretamente, con efectos del 15 de marzo de 2020-. Con ello intentaba suspender los contratos de los trabajadores despedidos, con efectos retroactivos, y situar en situación de desempleo a tales trabajadores desde la declaración del estado de alarma en adelante, cubriendo, así, un amplio período de tiempo durante el cual tales contratos estaban extinguidos por voluntad unilateral de la empresa, extinciones que fueron declaradas nulas con las legales consecuencias inherentes. La tramitación de un nuevo ERTE con efectos retroactivos pretendía eludir el abono de los salarios de tramitación a los que estaba legalmente obligada por la sentencia que declaró la nulidad de los despidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.11 LRJS en relación a los artículos 123.2 y 113, LRJS, así como el artículo 55.6 ET»

 

B. ERTE de concesionarios públicos y solicitud de restablecimiento económico del contrato (STS 18 de noviembre 2021)

La STS 18 de noviembre 2021 (rec. 178/2021), siguiendo el criterio de la STS 25 enero 2021 (rec. 125/2020), admite la posibilidad de que concesionarios públicos puedan presentar un ERTE por fuerza mayor, sin perjuicio del derecho a solicitar y obtener, en su caso, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, especificando que la empresa esté obligada a abonar la diferencia entre la prestación por desempleo y el salario habitual.

En concreto, siguiendo con el planteamiento de la anterior resolución sobre esta cuestión citada, debe tenerse en cuenta que

«Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Ahora bien, ello es ajeno al presente procedimiento, cuya cuestión litigiosa queda limitada a la impugnación de la decisión empresarial de 31 de marzo de 2020.

En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RD-ley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles (…).

El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto».

Y, frente al argumento empleado por la recurrente, que entiende que empresas adjudicatarias de servicios públicos no pueden tramitar ERTE porque, aun admitiendo que se hubiera producido la suspensión automática de los contratos públicos, estaríamos ante un supuesto en que los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social deben ser íntegramente compensados, la STS 18 de noviembre 2021 (rec. 178/2021), añade lo siguiente:

– «La solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato público suspendido no constituye una medida prioritaria, alternativa y excluyente de la posibilidad de acudir a un ERTE por fuerza mayor para suspender los contratos de trabajo del personal originariamente adscrito a la ejecución del contrato.

Recordemos que, como regla general, durante la suspensión de los contratos de trabajo no se devengan salarios (art. 45.2 ET), pero otra cosa es que durante la suspensión del contrato administrativo existan algunas personas de la empresa adjudicataria que deban seguir prestando sus servicios para realizar tareas de mantenimiento, de seguridad, preparatorias, de cierre o similares. Y en tal caso sería posible compatibilizar la suspensión del contrato administrativo, el ERTE y la solicitud de reintegro de gastos por salarios abonados.

– Ni el art. 22 del RDL 8/2020 excluye a las empresas contratistas del sector público de su ámbito de aplicación, ni el art. 34 del RDL 8/2020 impide a estas empresas adoptar las medidas laborales oportunas. Ambos preceptos regulan objetos jurídicos distintos y son, de ese modo, complementarios.

Además, el art. 34 del RDL 8/2020 no prevé un sistema indemnizatorio automático, sino que regula un procedimiento que exige solicitud de parte y acreditación de los perjuicios sufridos, no teniendo garantizado el contratista que la indemnización recamada le va a ser reconocida en todo caso. En relación con los contratos de concesión de obras y servicios, no reconoce al concesionario el derecho a ser indemnizado por los costes laborales asumidos mientras el contrato esté interrumpido, sino a recibir una difusa compensación que se concretará en la ampliación del plazo de la concesión o en la modificación de sus condiciones económicas.

– Esta interpretación concuerda con el régimen aplicable en casos de fuerza mayor común. Los artículos 47 ET y la Disposición Adicional Decimoséptima impiden que la suspensión por causa de fuerza mayor se implemente en las Administraciones Públicas, pero no en sus empresas contratistas»

Y, en definitiva (tras entender que este criterio se ajusta a la interpretación literal y sistemática), concluye que

«Debemos descartar que la decisión de la contratista de solicitar la constatación de la fuerza comporte un enriquecimiento injusto, pues lo que contempla el RDL es solo la compensación de los perjuicios causados; si no ha habido costes salariales y de Seguridad Social, la consecuencia evidente es la de que tampoco puede instarse reequilibrio alguno por esa causa».

 

C. Valoración crítica

La valoración crítica será breve porque, como he avanzado al inicio de la entrada, comparto la fundamentación y el fallo de todas las resoluciones brevemente sintetizadas (y que incorporaré al recopilatorio de sentencias sobre esta temática).

Por otra parte, creo que es especialmente relevante que el Alto Tribunal esté resolviendo todas las controversias relativas al derecho de la emergencia (y no sólo las relacionadas con los ERTE) en Pleno (y sin votos particulares). Y creo que debe loarse, pues, frente a la hemorragia normativa de los últimos meses, es un posicionamiento que contribuirá a dar mayor seguridad jurídica.

Confiemos que la última variante del COVID-19 no fuerce a reactivar en las próximas semanas nuevas medidas de suspensión o de reducción de jornada.

 

 

 

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PD: Cuídense!

 

 

 

 

 

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