El ajuste de la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo al mandato del TJUE está siendo, cuanto menos, controvertida.

Por un lado, la STS\C-A 15 de noviembre 2021 (rec. 6103/2018) – siguiendo el criterio de otras anteriores (ver aquí) -, a pesar de la doctrina Sánchez Ruiz e IMIDRA (ver aquí), sigue sosteniendo que la Cláusula 5ª sólo puede aplicarse si se da una sucesión de contratos (obvia que también debe aplicarse si se da un único nombramiento y se incumple la convocatoria de un proceso de selección).

Por otro lado, a la anterior controversia se le une una interpretación discutible sobre los efectos derivados de la existencia de un abuso. En efecto, gracias a la incansable labor de difusión y análisis del Prof. Rojo he tenido oportunidad de tener conocimiento de la STS\C-A 30 de noviembre 2021 (rec. 6302/2018) que aborda esta cuestión.

El objeto de esta entrada es sintetizar su fundamentación y añadir una valoración crítica.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

El caso se refiere a una enfermedad que ha desempeñado funciones en un centro de salud de Tamames (Salamanca) como personal de refuerzo durante 6 años y medio (entre 2002 y 2008); y más tarde, en virtud de nombramientos como interina, desde diciembre 2008 a febrero 2011; y desde marzo 2011 a noviembre 2016, produciéndose el cese en este momento (nombramiento de titular para la plaza ocupada interinamente).

Reconocida en la instancia (JC-A\1 Salamanca 13 de febrero 2018) y apelación (STSJ CyL\Valladolid 3 de julio 2018, rec. 191/2018) una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses (y rechazando su repuesto en la relación de servicio con la Administración y el abono de las retribuciones dejadas de percibir desde su cese).

Frente a esta sentencia interpuso recurso de apelación el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. No así la demandante, que se aquietó a la desestimación de su pretensión principal.

 

B. Fundamentación

La fundamentación de la sentencia puede sintetizarse como sigue:

Primero: sobre las medidas para evitar el abuso

El TS afirma que la jurisprudencia del TJUE admite que

«las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: «La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales»

Segundo: sobre la existencia de un encadenamiento de nombramientos temporales abusivo

en el caso de encadenamiento de nombramientos (especialmente si no constan interrupciones significativas), pese a que la Administración argumente (convincentemente) que respondieron a causas legalmente previstas, debe mostrar que tales nombramientos estuvieron «destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso».

En este caso, dado que no se ha acreditado esta circunstancia respecto de los nombramientos como personal de refuerzo y personal interino, concluye que

«se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada».

No obstante, puntualiza que

«el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes».

Tercero: no aplicación de la normativa laboral

El TS afirma que en en casos de nombramientos duración determinada abusivos «la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral». Especialmente porque

«Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un «estatuto» en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración».

Cuarto: el abuso no implica automáticamente la existencia de un daño

En concreto, entiende que «el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño».

Y, en este caso, entiende que no se ha hecho «indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina».

En fundamento de esta conclusión radica en la idea de que si el cese ha sido ajustado a Derecho, este no puede ser el que ocasione un daño susceptible de indemnización. En tales casos, (recogiendo el criterio de las sentencias de 26 de septiembre 2018) entiende que,

«ésta [la indemnización] sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto (…) pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso».

Quinto: si no hay daño la indemnización no puede ser sancionadora

En respuesta al argumento de la recurrida de que la indemnización no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una «naturaleza sancionadora», la Sala III (tras identificar esta idea con lo que en el derecho anglosajón son los daños punitivos) afirma lo siguiente

«la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española».

Y llegados a este punto entiende (en contra de lo que subyace en la instancia y apelación), no cabe reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora porque no hay ninguna base en el ordenamiento jurídico español que lo permita. En concreto (recogiendo el criterio del TJUE en los asuntos Sánchez Ruiz e IMIDRA), afirma que

«El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 «[…] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional […]».

Y, aunque los órganos jurisdiccionales nacionales, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, «deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva», entiende que

«la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados».

Sexto: últimas consideraciones

El TS entiende que lo expuesto no impide que, en los casos de abuso cabe (de acuerdo con las sentencias de septiembre de 2018), reclamar («por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración») una indemnización y también el derecho

«a la subsistencia de la relación de empleo los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público».

De modo que,

«Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera».

Y añade

«Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión «compensación económica», en vez de «indemnización», dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración».

Respuesta a las cuestiones de interés casacional

«la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten».

A la luz de lo anterior, aquietada la demandante a la desestimación de su pretensión principal, el TS entiende que la pretensión subsidiaria consistente en la reclamación de una indemnización no puede prosperar. No obstante, acaba confirmando parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal de refuerzo y como personal interino constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.

 

C. Valoración crítica

Comparto con la Sala III que la Directiva no exige que la respuesta al abuso sea la percepción en todo caso de una indemnización. Ahora bien, entiendo que esto es así si no existe un mecanismo sancionador suficientemente disuasivo y eficiente para el caso de que se haya producido el abuso. Debe recordarse que el TJUE (STJUE 8 de mayo 2019, C-494/17, Rossato), ha establecido que

«cuando, a pesar de tales medidas [preventivas], se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, corresponderá a las autoridades nacionales velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco mediante la adopción de medidas que garanticen una sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».

En la medida que no puede afirmarse que el ordenamiento jurídico español prevea un sistema sancionador que responda a estos parámetros (y que los cambios del RDLey 14/2021 y de la próxima Ley se aplicarán a futuro), es difícil imaginar cómo puede dar respuesta a situaciones de abuso anteriores a la entrada en vigor de dichas normas (o hasta que las disposiciones que contienen sean efectivamente operativas).

Especialmente porque, en primer lugar, la reposición (del mismo modo que sucede con los INF) está sometida al cumplimiento del art. 10 EBEP y, por ello, a una incertidumbre que, precisamente, fue objeto de objeción por parte del TJUE en el asunto Sánchez López/Fernández Álvarez e IMIDRA (debiéndose añadir que, en virtud de esta misma doctrina, la convocatoria de un proceso selectivo no exime de la adopción de una medida sancionadora). De modo que, en sí misma, no puede ser calificada como una «medida equivalente» que satisfaga los requerimientos comunitarios derivados de la Cláusula 5ª.

Y, en relación a la responsabilidad patrimonial, repárese que el TJUE no formula la compensación en términos estrictamente de «daños», sino también en términos de «sanción» (aunque en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, además, de reiterar el carácter disuasivo, añade que «la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada»; y en Santoro es explícito a la hora de exigir la reparación íntegra del daño). De modo que exigir a nivel interno la acreditación de unos daños no se ajustaría a los parámetros de la Cláusula 5ª descrita por el TJUE.

En todo caso, la exigencia de la acreditación de daños a nivel interno, en un contexto en el que no existe una medida sancionadora alternativa, podría ser calificada como un requisito contrario al «principio de efectividad» (y, por ende, debería forzar una respuesta interpretativa para superar este obstáculo). En efecto, recuerden que (entre otras, Martínez Andrés/Castrejana López) las medidas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos no deben «hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)».

De lo que se extrae (ap. 38) que (el resaltado es mío)

«cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (…)».

Y, siguiendo con el mismo caso (ap. 51 a 53), en una extensa cita pero particularmente ilustrativa:

«incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco (…).

Más concretamente, el tribunal nacional debe cerciorarse de que todos los trabajadores con contratos «de duración determinada» en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo marco puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sanciones previstas por la normativa nacional cuando han sufrido abusos a consecuencia de la utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno (…).

En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco»

A la luz de lo anterior, modestamente, creo que la respuesta interna en la jurisdicción C-A está lejos de dar cumplimiento a este mandato.