La SAN 30 de noviembre 2021 (rec. 226/2021), dando respuesta a una demanda de conflicto colectivo, entiende que el sistema de vigilancia física de los enseres personales (bolsas, mochilas, bolsos, etc.) de los trabajadores de una cadena de tiendas de venta de productos de perfumería y similares es desproporcionado porque no se han acreditado que se hubieran advertido irregularidades por hurtos en las tiendas o perdidas desconocidas.

Además entiende que, dichos controles deben hacerse en presencia de un representante de los trabajadores o un compañero de trabajo que es, más bien, una garantía de objetividad y de eficacia de la prueba y no del responsable de tienda como se recoge en la instrucción de la empresa.

Se trata de una resolución cuya fundamentación y fallo comparto y resulta de gran interés (de hecho, de algún modo, puede emplearse como una «guía» para gestionar estas medidas empresariales – y evaluar si respetan los derechos fundamentales).

 

A. Detalles del caso

Tras una primera comunicación empresarial en la que se establecen diversas directrices de control y en respuesta a la queja sindical sobre su contenido, la empresa adapta las directrices indicando lo siguiente:

«Solo se realizará la revisión de bolsos a la salida (en la anterior versión se decía a la entrada también), quedando así: Diariamente debe realizarse la revisión de los bolsos, bolsas, mochilas o similar en el momento de la salida del personal, lo cual debe hacerse en una zona con visibilidad de cámara de videovigilancia.»

De modo que las instrucciones definitivamente quedan redactadas como sigue:

«Diariamente los empleados de la tienda deberán mostrar el contenido de sus bolsos, bolsas, mochilas o similar al RT [responsable de tienda] en el momento de la salida, lo cual debe hacerse siempre que sea posible en una zona con visibilidad de cámara de videovigilancia.

Por su parte el RT deberá mostrar el contenido de sus bolsos, bolsas, mochilas o similar al siguiente empleado de mayor rango o antigüedad».

 

B. Fundamentación

El conflicto versa sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de este control empresarial, esto es, si el poder de dirección admite este tipo de control (en palabras de la empresa) «preventivo y paliativo» (añadiendo que «las pérdidas desconocidas alcanzaron el valor de 2 millones de euros»), o bien (como apuntan los sindicatos demandantes), supone una violación injustificada de la intimidad de la plantilla (y, por tanto, del art. 18 CE).

La fundamentación esgrimida para estimar la demanda sindical se articula a partir de los siguientes elementos (que paso a exponer agrupados en 8 bloques argumentativos):

Primero: sobre el equilibrio del control empresarial y los derechos fundamentales de los trabajadores: siguiendo la doctrina constitucional (STC 6/1998), es necesario mantener un adecuado equilibrio entre las obligaciones del trabajador y la facultad de control empresarial. No obstante, debe tenerse presente que «los derechos fundamentales que el trabajador ostenta prevalecen sobre el derecho de control del empresario». De modo que

«aquéllos constituyen límites negativos para el poder de control empresarial y operan como derechos de defensa frente a un ejercicio ilegítimo del mismo por parte del empleador. Y es precisamente en este sentido en el que los arts. 20.3 y 18 ET aluden al respeto de la dignidad del trabajador como base de todos los derechos fundamentales, de modo que la proyección de la dignidad de la persona en general y los derechos fundamentales en particular en el control por parte del empresario no sólo va a permitir superar una visión patrimonialista de la relación laboral, sino que va a situar a la actividad de control empresarial en sus justos términos, erigiéndose los derechos fundamentales del trabajador en límites a la discrecionalidad del ejercicio del poder de control del empresario».

Segundo: sobre el derecho de la intimidad en el entorno de trabajo: el derecho a la intimidad (art. 18 CE) implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (entre otras, SSTC 143/1994; y STC 207/1996).

Este planteamiento es recogido en diversas disposiciones: art. 4.2.e ET; Art. 8 CEDH; Art. 88 Reglamento UE 2016/679 Protección de datos personales; Art. 89 LO 3/2018 Protección de Datos Personales.

El mismo Tribunal Constitucional (SSTC 57/1994 y STC 143/1994) ha declarado que, «el derecho a la intimidad no es absoluto (…), pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho». Y también ha establecido (STC 98/2000) que las medidas de vigilancia y control empresarial deben «producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda la normativa laboral (arts. 4.2.e y 20.3 LET)».

Tercero: sobre la inviolabilidad de la persona del trabajador: en relación al art. 18 ET, la AN recuerda las SSTS 11 junio 1990 y 28 junio 1990, que califican como procedente el despido ante la negativa al registro de un bolso (existiendo una normativa interna que lo autorizaba y estando presentes otros trabajadores durante el mismo).

Y, a partir de la literalidad de los arts. 20.3 ET y 20.bis ET, la AN afirma que es «evidente que la implementación de tales medidas [de control] por parte del empleador no puede hacerse ignorando que la otra parte del contrato de trabajo también es titular de derechos fundamentales».

Cuarto: sobre el derecho a la protección de datos personales: la AN, empezando por el art. 7 LO 1/1982, también hace una extensa reproducción de la afectación de la medida empresarial sobre esta dimensión (partiendo de la base, conforme a la AEPD, que «la captación de la imagen de los trabajadores a través de cámaras de video vigilancia constituye un dato de carácter personal»).

En apretada síntesis, a partir del contenido de los arts. 89 LO 3/2018 y arts. 20.3 ET y 20.bis ET, la AN concluye que

«corresponde al empresario definir las medidas de vigilancia, siempre que las mismas guarden la consideración debida a la dignidad del trabajador, lo que significa que las mismas no podrán ser arbitrarias, sino que el empleador deberá adoptar las más acordes con la tutela de la dignidad del trabajador e ir dirigidas única y exclusivamente a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.

Se trata, pues, de una prescripción de índole finalista, para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales», que no da cabida a vigilancias o controles tendentes a finalidades distintas a las reseñadas, además el uso de herramientas audiovisuales encaminadas a tal fin habrá de ajustarse en todo momento al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores».

Complementando lo anterior y partiendo de la necesidad de preservar la dignidad, el honor y la propia imagen, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos personales del trabajador, la medida de control empresarial debe superar el test de proporcionalidad (STC 98/2000 y STC 186/2000):

«ante cada caso concreto, habrá que decidir, en primer lugar, si existen indicios o razonables sospechas de uso abusivo; seguidamente, determinar si la concreta medida de control es idónea para la finalidad pretendida, esto es, para verificar si el trabajador cometía o no las irregularidades sospechadas; en tercer lugar, valorar la necesidad de la medida, considerando la posible existencia de otras medidas alternativas menos dañosas e invasivas en el derecho fundamental de que se trate; y, finalmente, decidir a través de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, atento a los medios y a los fines sobre la razonabilidad, el equilibrio y la objetividad de la medida».

Quinto: en relación al control sobre la persona del trabajador, sus taquillas o efectos personales siempre que exista un riesgo para el patrimonio del empresario, de otros trabajadores o de terceros (ex art. 18 ET), la AN recuerda lo siguiente:

– El concepto «efectos personales» debe ser interpretado de forma amplia (siempre que hayan sido previamente introducidos en el centro de trabajo – o, por ejemplo, para el caso de un vehículo, el recinto de la empresa).

– El control debe realizarse dentro de la jornada laboral y con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia, de otro trabajador de la empresa, al objeto de evitar manipulaciones y falsedades.

– El objeto de registro ha de ajustarse al fin pretendido, de forma que sólo se podrán llevar a cabo registros cuando sean necesarios para proteger el patrimonio empresarial o el de los demás trabajadores (art. 18 ET), de manera que: debe ser necesario; y debe ser una medida excepcional (principio de proporcionalidad), «a utilizar sólo cuando los objetos sustraídos pudieran llegar a poner en peligro el referido patrimonio (principio de necesidad), si bien, también se puede proceder al registro con el fin de proteger la seguridad de la empresa».

– El registro, debe respetar la dignidad e intimidad del trabajador (llevándose a cabo de la forma menos gravosa).

– Debe realizarse en un lugar discreto, no accesible al conjunto de los trabajadores.

– La presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa no se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado, sino que es, más bien, una garantía de objetividad y de eficacia de la prueba.

En definitiva, concluye la AN

«El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura -una función de «policía privada» o de «policía empresarial» que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa.

En suma, la diferencia entre el artículo 18 y 20.3 ET reside, en la finalidad perseguida por ambos preceptos. La capacidad de vigilancia ordinaria o rutinaria del empleador deriva del peculiar régimen de derechos y obligaciones de la sinalgia contractual laboral y la situación de subordinación del trabajador, siendo su límite la dignidad del trabajador. Por su parte, el art. 18 ET está regulando una cosa diferente como es el ámbito de privacidad de la persona asalariada, permitiendo la intromisión del empleador si se cumplen determinadas tutelas legalmente prescritas, tal y como se deriva de la STS de 26 de septiembre de 2007, rec.966/2006″

Sexto: sobre la validez de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia, la AN repasa la evolución de la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la materia, empezando por la STC 39/2016 (que reduce las exigencias informativas que se deben facilitar al trabajador y que consisten, en esencia, en que conozca de la existencia de la videovigilancia) hasta llegar al caso López Ribalda II. Afirmando sobre este importante caso lo siguiente:

«La privacidad e intimidad de las personas trabajadoras sigue exigiendo que, como norma general, el empresario les notifique previamente las medidas intrusivas contra su intimidad y privacidad, tales como la video vigilancia, informando además sobre su finalidad.

Ahora bien, la Gran Sala admite que, en casos muy concretos en los que existan sospechas muy bien fundadas de incumplimientos graves por parte de los trabajadores, se pueda usar, excepcionalmente, cámaras ocultas.

Ello significa que Cualquier mínima sospecha no justifica el uso de cámaras ocultas.

Cualquier incumplimiento tampoco lo justifica, sino que éste ha de ser grave (…).

La medida debe de ser siempre limitada y proporcionada, no pudiendo ser general e indiscriminada».

Séptimo: sobre el conocimiento de la instalación de un sistema de control y proporcionalidad de la medida: a la luz de la STC 39/2016 y de la STS 31 de enero 2017 (rec. 3331/2015) que la recoge, recuerda que

«cuando el trabajador conoce que se ha instalado un sistema de control por videovigilancia, como es aquí el caso, no es obligado especificar «la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control».

Por consiguiente, en la medida que en este caso los trabajadores han sido informados previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia con visibilidad de la zona donde debe realizarse la revisión de los bolsos, bolsas, mochilas o similar en el momento de la salida del personal, la AN entiende que

«se ha cumplido en este caso la obligación de información previa. Los trabajadores conocen que en la empresa se ha instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control».

De modo que, superado este criterio, debe procederse a enjuiciar si la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado el derecho a la dignidad e intimidad de las personas trabajadoras, de conformidad, con las exigencias del principio de proporcionalidad.

Y, al respecto, entiende que «no cabe deducir criterios de carácter general, son las condiciones y circunstancias de cada caso determinantes de la licitud o no de las medidas adoptadas por empresario, tales como:

– Lugar del centro de trabajo en el que se instalan los sistemas.

– Si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente.

– Si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente. Finalidad perseguida con la instalación de tales sistemas.

– Si existen razones de seguridad suficientes.

– Tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate.

– Razones que abonan a favor de la implantación de tales medios de control

Octavo: la aplicación de esta doctrina al caso permite concluir que la instrucción empresarial vulnera la intimidad

Debe recordarse que el personal debe mostrar el contenido de sus bolsos, bolsas, mochilas o similar al RT en el momento de la salida y siempre que sea posible en una zona con visibilidad de cámara de videovigilancia.

Partiendo de lo anterior, la AN afirma que, aunque la existencia de cámaras de video grabación en las instalaciones es conocida por los trabajadores,

«distinto es que haya cumplido el deber de información a los trabajadores sobre la recogida de datos, su objeto y finalidad, y tampoco consta por quien se lleva a cabo, ni si hay un protocolo para este visionado, además las personas que tengan acceso a estas imágenes podrán ver todas las cosas personales que llevan los bolsos, mochilas etc…. lo que supone una invasión de la intimidad que carece de justificación».

Y entiende que no se cumple con el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad como premisas necesarias para que sea protegida la intimidad de los trabajadores en sus puestos de trabajo, porque

«ninguna prueba se ha practicado por la empresa demandada en el acto del juicio, resultando que se procede a la colocación de dichas cámaras para la seguridad física de la tienda y diariamente los empleados de la tienda deberán mostrar el contenido de sus bolsos, bolsas, mochilas o similar al RT en el momento de la salida, lo cual debe hacerse siempre que sea posible en una zona con visibilidad de cámaras de videovigilancia, llevando a cabo la grabación de todos los bolsos y mochilas de los trabajadores de forma ilimitada en el tiempo sin que se haya acreditado que concurra causa alguna que justifique la revisión de las pertenencias de los trabajadores con visibilidad de cámara de video vigilancia, ya que no constan sospechas o conductas previas de los trabajadores, tratándose de controles preventivos y no reactivos, no superando la actuación empresarial el control de constitucionalidad (…), de tal suerte que se hace preciso acreditar -por parte de quien pretende aquel efecto- que no es posible de otra forma alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque no existe medio razonable para lograr una adecuación entre el interés del trabajador y el de la organización en que se integra».

Y añade que

«no basta con la alegación de un genérico «interés legítimo empresarial en proteger su patrimonio y evitar los hurtos» para efectuar un control como el acordado, sin ninguna justificación específica previa. Falta el presupuesto previo para poder aplicar el triple test de constitucionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)».

Y el hecho de que «las grabaciones pueden ser visionadas, sin que se conozca por quien, ni si hay un protocolo para este visionado, cual es la finalidad etc…», permite concluir que «las personas que tengan acceso a estas imágenes podrán ver todas las cosas personales que llevan los bolsos, mochilas etc… lo que supone una invasión de la intimidad de los trabajadores sin aportar justificación alguna».

Por todo lo razonado, declara la nulidad de la instrucción empresarial controvertida (por no ser la medida ni proporcionada, ni idónea, ni necesaria), pues

«no consta siquiera la finalidad perseguía la empresa, sin que se haya acreditado que concurra causa alguna que justifique la revisión de las pertenencias de los trabajadores con visibilidad de cámara de video vigilancia, ya que no constan sospechas o conductas previas de los trabajadores que hiciera necesario el control de los bolsos para proteger el patrimonio de la empresa. Nada prueba la empresa, tratándose en definitiva de controles preventivos, no reactivos y en consecuencia desproporcionados».

Y, finalmente, puntualiza que

«dichos controles deben hacerse en presencia de un representante de los trabajadores o un compañero de trabajo y no del responsable de tienda lo que no se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado, sino que es, más bien, una garantía de objetividad y de eficacia de la prueba».

 

C. Valoración crítica

La cuestión relativa al control de la plantilla mediante cámaras de videovigilancia no es sencilla. Especialmente porque, a mi modo de ver, el test que prevé el asunto López Ribalda II en su párrafo 116 (pueden acceder al texto aquí), no está configurado como un «árbol de decisión» (del modo «si… entonces») y, al no especificarse una «secuencialidad» entre los diversos criterios que enumera, creo que puede habilitar más de un resultado simultáneo.

Al margen de lo anterior, como he avanzado al inicio de la entrada, comparto la fundamentación y el fallo de la AN. Especialmente porque el registro de forma física es particularmente intrusivo y si también se capta con cámaras de videovigilancia, todavía más. Por este motivo, aunque la empresa haya informado a los trabajadores con carácter previo, no parece que sea suficiente para facilitar un control indiscriminado (a toda la plantilla) e ilimitado en el tiempo (o sin someterlo a un término fijo). Aunque la representación de la empresa expone que la medida aspira a combatir unas pérdidas de unos 2 millones € por causas desconocidas, de la lectura de la sentencia (salvo error por mi parte) no queda claro que este dato haya sido comunicado inicialmente a la RLT. Y, en paralelo, resulta particularmente ambiguo que dichas pérdidas estén referidas al «sector» y a la «empresa», sin concretar qué incidencia concreta tiene sobre esta última.

Salvo que la empresa desconfíe de (absolutamente) todo el personal (en cuyo caso, la concreción explícita de dichas pérdidas hubiera adquirido, si cabe, mayor relevancia – y quizás también, hubiera tenido que hacerlo discriminando en función de la incidencia en cada una de las tiendas), parece que hubiera podido establecer medidas menos intrusivas (por ejemplo, entre otras posibles, limitando la captación de imágenes a los registros de las últimas escalas de responsabilidad – por aquello de «quién custodia al custodio»; y/o bien, estableciendo controles aleatorios, cada ciertos lapsos de tiempo).

A su vez, un aspecto interesante a tener en consideración es que la empresa alega que la visualización de las imágenes está reservada al personal de seguridad (ex art. 42 Ley de Seguridad Privada). En este sentido, cuando la AN afirma que «las grabaciones pueden ser visionadas, sin que se conozca por quien, ni si hay un protocolo para este visionado, cual es la finalidad etc…», no queda claro si se está refiriendo al contenido del citado art. 42 (entendiendo que su contenido no es suficiente – en cuyo caso, quizás, hubiera sido interesante una justificación más desarrollada por las implicaciones prácticas que tiene), o bien, que la empresa, en este caso, no lo especificó al comunicar que iba a proceder a dicho control.

En todo caso, si se ha interpuesto recurso de casación, será muy interesante ver qué opina el TS al respecto.

Permaneceremos expectantes.