by #mysisolove

 

La STS 5 de octubre 2021 (rec. 4815/2018) determina que un convenio colectivo de empresa está facultado para establecer una jornada superior (1.808 horas anuales) a la prevista en el convenio colectivo sectorial anterior en el tiempo (1.776 horas anuales) que, al tiempo de la firma del convenio colectivo de empresa, se encuentra en situación de ultra actividad por aplicación de las normas sobre vigencia establecidas en el propio convenio.

El objeto de esta entrada es sintetizar la fundamentación de esta sentencia, cuyo criterio (y fallo) comparto.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a un convenio colectivo preexistente cuya vigencia ordinaria, tras haber sido denunciado, concluyó el 31 de diciembre de 2014.

El convenio de empresa inició su vigencia el 1 de enero de 2015, estando prevista su finalización el 31 de diciembre de 2018; sin que conste que a la fecha de la sentencia de instancia – el 15 de septiembre de 2016 – (un año y nueve meses después de finalizar la vigencia ordinaria del convenio sectorial) se hubiese llegado a un acuerdo sobre el mismo.

La sentencia de suplicación (STSJ CLM 10 de abril 2018, rec. 505/2017) revocó el fallo de instancia remitiéndose a las SSTS 1 de diciembre 2015 (rec. 263/2014) y 17 de marzo 2015 (rec. 233/2013) y razonando que en el caso de autos el convenio sectorial contenía una cláusula expresa de ultra actividad – art. 4 – por lo que no se trata de una ultra actividad derivada de previsión legal genérica – art. 86 del ET-. Y ello determina que no resulte de aplicación lo recogido en la STS 2 de febrero 2004 (rec. 3069/2002), ya que la misma no se refiere a un supuesto de ultra actividad pactada en convenio.

La empresa, disconforme, formula recurso de casación aportando la STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1138/2017) de contraste.

 

B. Fundamentación

La fundamentación del TS, superado el juicio de contradicción y confirmando la doctrina de la sentencia de contraste, puede sintetizarse a partir de 2 bloques argumentativos:

Primero: La regla de prohibición de concurrencia de convenios ex art. 84.3 ET, para el caso de que existan dos convenios distintos, válidamente celebrados que pueden resultar de aplicación en un ámbito concreto, establece una preferencia aplicativa al convenio vigente con anterioridad en el tiempo. Esta doctrina no precipita la nulidad del convenio que «nace» estando vigentes otros convenios, sino que «lo que realmente dispone el legislador es que no podrá ser aplicado en aquellos lugares o ámbitos en los que ya se estuviera aplicando otro que se halle en vigor en ese momento; es lo que se conoce como ineficacia aplicativa frente a nulidad».

En tales casos, prosigue, (SSTS 28 de octubre 1999, rec. 3441/1998; 27 de marzo 2000, rec. 2497/1999; 16 de julio 2001, rec. 3953/2000; 17 de julio 2002, rec. 171/2001; 20 de mayo 2003, rec. 41/2002), los dos convenios permanecen vigentes y válidos, pero sólo es aplicable el anterior en su ámbito propio en tanto dure su vigencia para pasar a ocupar su lugar el nuevo cuando aquél pierda la vigencia pactada (STS 21 de diciembre 2005, rec. 45/2005). El efecto de la prohibición de concurrencia, por tanto, no es la nulidad del nuevo convenio colectivo, sino la declaración de su inaplicación mientras esté vigente el anterior.

Segundo: La prohibición de concurrencia de convenios admite excepciones previstas en el propio ET, no obstante, ninguna de ellas «está en juego en el recurso que examinamos. Su objeto consiste en determinar cuál es el alcance temporal de la regla de prohibición de concurrencia de convenios; esto es, determinar a qué período de tiempo se extiende dicha interdicción de afectación del convenio posterior, en función de la expresión legislativa que se refiere expresamente a ‘durante su vigencia'».

No obstante, es doctrina consolidada que la prohibición de concurrencia finaliza ante la pérdida de vigencia del convenio y a pesar de su mantenimiento en situación de ultra actividad. En efecto, la STS de 29 de enero 1992 (rec. 886/1991) establece que

«bien es verdad que el art. 84 ET asigna un papel decisivo a la cronología de los convenios colectivos para la determinación de la norma convencional aplicable en los supuestos de concurrencia de convenios. Pero ello no quiere decir que la prioridad cronológica atribuya de una vez por todas mejor derecho de negociación colectiva a unos u otros sujetos negociadores para la regulación de un aspecto normativo o condición de trabajo; la regla del art. 84 ET de respeto o «no afectación» al convenio ya elaborado sólo alcanza lógicamente «durante su vigencia»; y en principio, de acuerdo con el art. 86 ET, los convenios son normas temporales o de duración determinada».

Añadiendo (a la luz de la STS 2 de febrero 2004, rec. 3069/2002 – reiterándose en la STS 17 de mayo de 2004, rec. 101/2003) que

«la prohibición de concurrencia no resulta aplicable cuando el convenio colectivo ha perdido su vigencia ordinaria y se encuentra en esa situación ‘pues la ultra actividad que este precepto genera no es confundible con la vigencia a que se refiere el artículo 84 del mismo cuerpo legal, referida al ámbito temporal pactado. Conclusión distinta supondría la «petrificación» de la estructura de la negociación colectiva y sería contraria a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades correspondientes».

Y, a partir de la STS 21 de diciembre 2005 (rec. 45/2005) añade que

«el período de vigencia a que el precepto se refiere no puede incluir el posible período de ultra actividad del art. 86.3 ET, pues se trata de dos conceptos diferentes (…)».

Matizando (siguiendo a la STS 20 de junio 2012, rec. 31/2011) que

«inexistente un nuevo acuerdo entre los interlocutores sociales con legitimación para ello, pierde toda virtualidad la regulación excepcional que permite la ultra actividad del Convenio cuya vigencia ordinaria ha terminado, y que ha servido de parapeto contra la inmersión dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de ámbito superior, y en su consecuencia, esa nueva situación hace desaparecer la misma justificación de la excepción, que desde esa perspectiva, debe de tenerse como no aplicable, una vez constatada la falta de acuerdo o la negociación en términos puramente formales, que incumplen el sentido y la finalidad perseguida por la cláusula de excepción».

Conclusión: el repaso de la anterior doctrina lleva al TS a la siguiente conclusión:

«la prohibición de concurrencia entre convenios colectivos que proclama como regla general el artículo 84.1 ET se extiende durante la vigencia del convenio preexistente. Expresión legal que hay que entender como la referida a la vigencia inicial prevista en el convenio o prorrogada expresamente por las partes, pero no al período posterior a tal vigencia, una vez el convenio ha sido denunciado, conocido como de vigencia ultraactiva, ya sea prevista en el propio convenio o, en su defecto, la establecida en el artículo 86.3 ET».

 

C. Valoración crítica

Como he avanzado, comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la STS 5 de octubre 2021 (rec. 4815/2018) y que supone una corrección de la STS 30 de diciembre 2015 (rec. 255/2014) y que estableció que

 “la prohibición de concurrencia persiste, una vez finalizada la vigencia pactada del convenio y durante el período de ultraactividad del mismo, puesto que durante dicho período de ultraactividad se mantiene la expectativa de negociación de un nuevo convenio colectivo (…) por consiguiente, durante el plazo de ultraactividad establecido legalmente  siguen en vigor también las cláusulas obligacionales y además la finalidad de ese período es la negociación del nuevo convenio, la conclusión es que la prohibición de concurrencia subsiste durante el período de ultraactividad”.

Como mero complemento a la fundamentación del TS, y siguiendo la argumentación del TSJ del País Vasco, adviértase que

«ultraactivo el Convenio provincial, el mismo puede verse afectado por otro Convenio, de empresa en el caso analizado, sin la limitación de las materias del artículo 84.2 ET cuantía del salario base y complementos salariales, abono o compensación de las horas extras y la retribución del trabajo a turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y planificación de las vacaciones, adaptación del sistema de clasificación profesional, adaptación de aspectos de las modalidades de contratación que el ET atribuye al Convenio de empresa y, finalmente, medidas de conciliación de la vida laboral, familiar y personal -, en lista mínima que puede ser ampliada por acuerdos interprofesionales y convenios sectoriales del artículo 83.2 ET.

Se aprecia que en esta regulación el convenio de empresa puede, al no estar vigente en vigencia ordinaria el Convenio superior, por sí mismo, entrar a regular materias distintas a las expresadas la jornada, en el caso aunque contravenga lo dispuesto en el Convenio superior en situación de ultraactividad, lo que significa que, en el caso que nos ocupa, el Convenio de la demandada podía determinar una jornada anual superior a la que contemplaba el Convenio provincial».

No obstante, aunque no sea una cuestión objeto de esta controversia (y con el propósito de ofrecer una visión más amplia de estas situaciones) conviene tener en cuenta que la doctrina de la contractualización del convenio en caso de ultraactividad (ver aquí las tres teorías simultáneas que mantiene el TS en la actualidad) podría incidir en la eficacia del contenido del convenio colectivo de la empresa.