La exoneración de la certificación negativa prevista en el art. 42 ET es una cuestión que no es clara, en la medida que la redacción suscita diversas interpretaciones. Una de ellas es la relativa a la exoneración de responsabilidad que establece el apartado primero si se obtiene una certificación negativa por descubiertos a la Seguridad Social, o bien, una vez solicitada, no ha sido librada en un plazo de 30 días. Y, derivado de la misma, también debe tratar de determinarse cómo afecta la interpretación de este primer apartado a la regla contenida en el apartado 2º del mismo artículo. En este sentido, la doctrina ha propuesto diversas interpretaciones.

El motivo de esta entrada es exponerles el criterio interpretativo mantenido por la STS\C-A 3 de febrero 2021 (rec. 2584/2019) al respecto y, en la medida que discrepo de alguno de sus planteamientos proponer una aproximación alternativa (ya expuesta con anterioridad en esta entrada; y más extensamente en este artículo).

 

A. La STS\C-A 3 de febrero 2021

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es pronunciarse sobre

«el alcance del liberatorio sobre las deudas contraídas con la Seguridad Social de los certificados de descubiertos emitidos en el marco de una subcontrata conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y si esa eficacia liberatoria, en su caso, alcanza a las deudas anteriores a la subcontrata o, incluye también, las deudas generadas durante la vigencia de la subcontrata».

El TS entiende:

Primero – sobre la finalidad del art. 42 ET: este precepto

«regula, desde la lógica de la garantía, la contratación o subcontratación con un tercero de la ejecución de obras o servicios que se corresponden con la actividad propia del empresario principal. La garantía es frente a los abusos en la contratación o subcontratación y persigue la efectividad de la obligación de ingresar los recursos necesarios para la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social.

Esa garantía lleva a que se tenga al empresario principal responsable solidario junto con el contratado o subcontratado, regulándose así un específico supuesto legal de solidaridad pasiva (artículo 1137 del Código Civil en relación con el artículo 18.2 de la LGSS)».

De modo que, ante esa eventual responsabilidad solidaria

«el empresario principal debe comprobar que el contratista o subcontratista está al corriente en el pago de las cuotas, para lo que debe recabar de la TGSS certificaciones negativas de descubiertos».

Segundo – sobre las deudas anteriores a la contrata: el TS entiende que la interpretación de los arts. 42.1 y 2 ET se desprende lo siguiente:

«1. De esos descubiertos anteriores no responde solidariamente el empresario principal. Esto se desprende del artículo 42.2 del ET que al prever la exigibilidad de su responsabilidad durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata o subcontrata, se refiere a ‘las obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata’.

2. A tal conclusión se llega, además, atendiendo a la finalidad disuasoria de la norma, pues de resultar positiva la certificación pedida respecto de las deudas anteriores queda informado del riesgo de una eventual responsabilidad solidaria si, aun así, contrata o subcontrata con quien mantiene descubiertos con la Seguridad Social.

3. La única consecuencia que sufriría el empresario principal es la prevista como infracción en el artículo 22.11 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, si bien referida a no comprobar la afiliación o alta de los trabajadores que ocupen el contratista o subcontratista».

Tercero -respecto de las deudas del contratista o subcontratista nacidas durante la ejecución de la contrata o subcontrata: la Sala III entiende lo siguiente (vuelvo a reproducir en su práctica totalidad por su relevancia):

«1º La responsabilidad solidaria del empresario principal se ciñe a los descubiertos generados por el contratista o subcontratista durante el tiempo que dure la relación contractual, y es una responsabilidad que se le podrá exigir hasta tres años después de terminar el encargo.

2º El supuesto que genera la responsabilidad solidaria del artículo 42.1 y 2 del ET difiere del que genera responsabilidad subsidiaria del artículo 127.1 de la LGSS: lo determinante de la primera es que las obras o servicios subcontratados pertenezcan a la ‘propia actividad’ de la empresa principal, a diferencia de lo deducible del artículo 127.1 de la LGSS (…).

3º Del artículo 42.1 del ET se deduce en su literalidad que cuando el empresario principal solicite un certificado -en este caso constante la relación contractual-, sólo quedará exonerado de responsabilidad solidaria si la TGSS no lo emite en treinta días. Tal efecto liberatorio se explica porque la inactividad de la TGSS deja al empresario principal sin una información que le permitiría reaccionar para evitar esa responsabilidad.

4º Que la exoneración sólo se prevea expresamente para ese caso no tiene por qué impedir necesariamente el efecto liberatorio de un certificado negativo pese a la existencia de impagos del contratista o subcontratista: en principio se trataría de una información inexacta que produciría en el empresario principal un efecto análogo a la falta de información.

5º Que ese efecto liberatorio cabe lo demuestra el anterior Reglamento General de Recaudación de Recursos de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, artículo 10.3.b) cuyo inciso final decía que ‘si se extendiere certificación negativa o transcurriere el indicado plazo sin haberse expedido la misma, el empresario solicitante quedará exonerado de la responsabilidad solidaria’.

6º a 12º Tal efecto ya no lo prevé el artículo 13 del vigente Reglamento aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio. Esa disparidad de efectos se explicaría porque el efecto liberatorio anudado a la falta de certificación evita que la inactividad de la Administración perjudique al empresario principal. Distinto es que se emita un certificado negativo en un momento en el que puede que la TGSS no esté en condiciones de informar sobre la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista: la TGSS informa pero con los datos que en ese momento tiene.

En efecto (…) hemos declarado que los certificados advierten expresamente de que no pueden ser utilizados para exonerar de responsabilidad y que indican inequívocamente que no cabe invocarlos para eludir obligaciones preexistentes. (…)

[L]os certificados no afirman que, en el momento de su emisión, la empresa no tenga deudas pendientes con la Seguridad Social, sino que no hay ‘ninguna reclamación por deudas ya vencidas’. Por tanto, que no se haya formulado una reclamación no significa necesariamente que no haya deudas, ni siquiera que éstas no sean líquidas y exigibles: puede significar sencillamente que el acreedor, por una u otra razón, no ha decidido aún reclamar su cumplimiento o -se añade ahora- no estaba en condiciones de reclamar.

La consecuencia es que se está ante unos certificados redactados en unos términos que les dotan de eficacia limitadamente informativa, no liberatoria, de ahí que en la sentencia antes citada de 21 de julio de 2015 dijésemos que ‘quien lee dichos certificados sabe a qué atenerse, que es lo crucial desde el punto de vista de los arriba mencionados principios’ en referencia en aquel caso a los de seguridad jurídica y buena fe.

En consecuencia, con ese valor, la TGSS ofrece la información deducible de los datos que en ese momento tiene, ceñidos a que al día de la emisión no hay constancia formal de deudas reclamada, lo que no significa que sí las haya reclamables por devengadas y no pagadas, lo que llevará a declarar la responsabilidad solidaria del empresario principal.

Desde tal planteamiento se traslada al empresario principal que actúe, por sí, diligentemente, ya sea vigilando que el contratista o subcontratista cumple sus obligaciones con la TGSS o que pacte la manera de estar informado para el caso de que, eventualmente, genere deudas frente a la Seguridad Social. Esto le permitiría rescindir esa relación contractual o, por ejemplo, actuar las garantías que ante tal eventualidad pudieran haber pactado, máxime si su responsabilidad se proyecta durante tres años

Sin embargo puede suceder que, por la forma de gestionar la reclamación de sus deudas, la TGSS emita certificados inexactamente negativos, razón por la que hay que estar al caso, lo que abre la posibilidad de reconocer ese efecto liberatorio deduciéndolo del sentido del artículo 41.1 y 2 del ET. Y es que algo tan relevante como es ese efecto liberatorio debe deducirse del sentido que la propia ley da a esos certificados, y no quedar a la libre determinación de la Administración, bien según cómo lo regule reglamentariamente o por la forma de redactar las certificaciones

Cuarto – sobre la existencia de una deficiencia normativa: finalmente, el TS añade:

 

Doctrina que se declara: a la luz de todo lo anterior, se establece la siguiente doctrina

 

B. Valoración crítica: (reiterando) una alternativa interpretativa

No comparto el criterio de la Sala III, pues, estimo que de la lectura de los apartados 1º y 2º del art. 42 ET cabe hacer una interpretación sistemática más ajustada a la finalidad (que entiendo es) perseguida por la Ley. Y, en este sentido, permítanme que reproduzca un planteamiento expuesto en las anteriores aproximaciones que les he citado:

El art. 42 ET describe dos ámbitos de responsabilidad diferenciados (existiendo un único punto de contacto – y transitorio – entre ambos): el primero (apartado 1º) sobre las deudas anteriores a la contrata; y el segundo (apartado 2º) respecto a las derivadas de la propia contrata formalizada.

La exoneración de responsabilidad (a mi entender, subsidiaria) a la que hace referencia el apartado 1º del art. 42 ET únicamente se refiere a los descubiertos anteriores a la contrata.

El empresario principal puede quedar liberado de responsabilidad por los descubiertos existentes antes del inicio de la contrata, en el caso de que la certificación sea negativa, o bien, transcurriera el plazo de 30 días hábiles. No obstante, para completar esta aproximación, debe tenerse en cuenta que, un sector de la doctrina entiende que la certificación libera de la responsabilidad administrativa de la LISOS (art. 6.6) y otros autores entienden que dicha certificación libera de la responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET (más al detalle en este artículo).

Y esta exoneración de responsabilidad por los descubiertos anteriores ha sido apoyada explícitamente por la jurisprudencia. Como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«Concretando el ámbito de esa responsabilidad el precepto, en el primer párrafo, nos habla de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cual es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a periodo anterior a la contrata ya ‘que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas’. No se refiere pues a ninguna prestación, de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social».

En efecto, en este sentido ha afirmado

“resulta claro que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o del transcurso del plazo de treinta días, que establece el apartado 1 del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas de las que se podía certificar, no a la responsabilidad exigible precisamente por cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social por el subcontratista como consecuencia de las obras subcontratadas, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto del Estatuto”. STS\C-A 28 de octubre 1996 (rec. 777/1991). Ver también en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ\C-A Extremadura 19 de mayo 2005 (rec. 2342/1998); no obstante, en contra, en la jurisprudencia – aisladamente-, STS\C-A 6 de marzo 2002, (rec. 2741/1997); y, en la doctrina judicial, STSJ\C-A Andalucía\Granada 24 de marzo 2003 (rec. 1822/1997).

No obstante, la certificación del apartado 1º también proyecta un espacio de exoneración de la responsabilidad solidaria derivada de las obligaciones en materia de Seguridad Social durante un limitado período de tiempo: el que, iniciada la contrata, transcurre desde la solicitud de la certificación – anterior o coetánea al inicio de la contrata – hasta que la TGSS la libre (con un máximo de 30 días hábiles).

El apartado 2º del art. 42 ET, como se ha avanzado, estaría refiriéndose a otro tipo de responsabilidad distinta de los descubiertos del primer apartado y, por ende, no exonarable por la certificación.

De modo que el empresario principal sería siempre responsable solidario por las obligaciones en materia de Seguridad Social durante toda la contrata. No obstante, – como se ha avanzado -, no lo sería por el período en el que, iniciada la contrata, la TGSS no haya librado la certificación, con un máximo de 30 días hábiles desde la solicitud, que puede ser anterior o coetánea al inicio de la contrata. Y ello, por tanto, con independencia del sentido de la certificación.

En efecto, la expresión inicial del apartado 2º del art. 42 ET (“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social … ”) sostendría este planteamiento.

Y, llegados a este punto, permítanme que recupere un fragmento de la reflexión final al artículo que les he citado anteriormente:

«la interpretación que sostiene la posibilidad de exonerar la responsabilidad solidaria del apartado 2º del art. 42 ET respecto de las obligaciones en materia de seguridad social nacidas durante la vigencia de la contrata si se cumple con la “formalidad” del apartado 1º, resulta particularmente discutible. Especialmente, porque proyecta un incentivo absolutamente perverso hacía los contratistas y subcontratistas una vez iniciada la contrata (promoviendo comportamientos oportunistas o fraudulentos con una intensidad mayor a la que sería deseable). Y, a su vez, el incentivo del empresario principal a exigir ininterrumpidamente el cumplimiento de la normativa es manifiestamente menor que si supiera que no puede exonerarse de la responsabilidad solidaria.

Por este motivo, en aras a que la norma cumpla con mayor eficiencia los objetivos que tiene encomendados (no se olvide, proteger los intereses de los trabajadores y de la Seguridad Social), creo que la interpretación que promueve la exoneración únicamente respecto de los descubiertos anteriores a la celebración de la contrata y, por consiguiente, el mantenimiento de la responsabilidad solidaria con respecto a las obligaciones de la Seguridad Social durante la vigencia de la contrata (salvo el plazo de 30 días hábiles contados desde la solicitud o el inicio de la contrata, según las circunstancias), proyecta verdaderamente los incentivos adecuados para que todos los operadores implicados se comporten del modo socialmente más adecuado (u óptimo). Además, esta interpretación tiene la virtualidad de no “obligar” al empresario principal a adoptar un control, sino que deja que sea cada uno el que acabe decidiendo el nivel de riesgo que está dispuesto a asumir atendiendo a su situación particular y de los contratistas y subcontratistas con los que se relaciona»

Recientemente se publicó una noticia informando de que el PSOE y ERC tenían intención de regular el régimen jurídico de las contratas antes del 30 de junio 2021 (en los recientes «intentos» anteriores, el foco se puso, principalmente, en la equiparación de condiciones a partir de un nuevo concepto alrededor de la «propia actividad»).

Espero que no dejen pasar la oportunidad y aclaren esta importantísima cuestión.