El pasado 18 de diciembre tuve oportunidad de participar en el III Congreso Social del ICAM compartiendo mesa con la profesora Yolanda Cano (Letrada del Tribunal Supremo).

En un año marcado por la pandemia, el congreso, en una iniciativa muy oportuna, tenía por objeto tratar de apartar el foco sobre la misma (el título del mismo fue: «El Derecho del Trabajo al margen de la Legislación de urgencia COVID-19«).

Quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al Prof. Guillermo L. Barrios Baudor (Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos) la oportunidad de participar en este evento, junto con ilustres y queridos compañeros.

El objeto de nuestro panel, en concreto, era sintetizar las novedades jurisprudenciales a nivel interno y comunitario del derecho «ordinario».

En la excelente ponencia de la Profesora Cano, centrada en la exposición de la doctrina del Tribunal Supremo, dio cuenta de una resolución de la que no tenía constancia y que estimo que podría tener una notable afectación.

En concreto, se refirió a la STS 8 de enero 2020 (rec. 3179/2017) que, entiende que una operación voluntaria dirigida a eliminar la presbicia y la hipermetropía en ambos ojos en una clínica privada no es obstáculo para que puede accederse a la incapacidad temporal por contingencias comunes a cargo de la Mutua. Es importante recordar que se trata de una intervención quirúrgica que no está comprendida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

Veamos, a continuación, los detalles del caso, el recorrido judicial y la fundamentación esgrimida (no sin antes compartir el contenido de mi ponencia sobre la jurisprudencia comunitaria por si les resultara de interés – aquí pdf).

 

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

La STSJ Madrid 21 de junio 2017 (rec. 417/2017), confirmando el criterio de la instancia, reconoció el derecho de la demandante a percibir el subsidio de incapacidad temporal devengado por contingencia común, condenando a la Mutua Asepeyo a hacer efectivas las prestaciones sanitarias y económicas correspondientes, con responsabilidad subsidiaria del INSS.

La Mutua defendió que no procedía el abono de la incapacidad temporal por no estar incluido el tratamiento recibido en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. La Sala de suplicación desestimó el recurso, razonando que la demandante se sometió a la intervención refractaria de ambos ojos al objeto de eliminar la presbicia y la hipermetropía media con astigmatismo que padecía y procedía declarar su derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal, por más que la sanidad pública no asumiera el coste de la intervención.

La Mutua, disconforme, interpuso recurso de casación aportando la STSJ Madrid 29 de febrero 2016 (rec. 19/2016) de contraste, en la que, en un supuesto en el que la intervención quirúrgica iba dirigida a corregir la miopía, denegó la existencia de situación de incapacidad temporal protegida por el sistema de Seguridad Social, basándose en el hecho de que, que pese a la existencia de parte de baja médica para la convalecencia tras la intervención quirúrgica de corrección de miopía, no hay en sentido estricto asistencia sanitaria a cargo del sistema de Seguridad Social al estar la intervención quirúrgica en cuestión expresamente excluida de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud según el RD 1030/2006.

La Mutua entiende que si se reconocer efectos prestacionales a estas situaciones se está infringiendo el contenido del art. 169 LGSS (anteriormente el artículo 128), en relación con el RD 1030/2006 y con el artículo 103 RD 2065/1974 y también el contenido de la STS 21 de febrero 2012 (rec. 769/2011). Sostiene, en síntesis, la recurrente que, dado que la intervención quirúrgica que da origen a la convalecencia incompatible con la realización del trabajo está excluida de la cartera de servicios del sistema nacional de salud, la recta interpretación del  artículo 169 LGSS impide que se genere el derecho al subsidio.

 

B. Fundamentación

El TS, superado el juicio de contradicción, mantendrá el criterio de la sentencia recurrida sobre la base de los siguientes argumentos:

Primero: la hipermetropía como el astigmatismo y la presbicia son, según la Organización Mundial para la Salud, enfermedades caracterizadas por problemas de visión conocidos como errores refractivos. Hasta fechas recientes la única posibilidad se solucionar tales problemas era el uso de prótesis -gafas-. Sin embargo, en la actualidad tales enfermedades pueden ser tratadas mediante cirugía ocular con la colocación de lentes que corrigen los defectos de visión y permiten prescindir del uso de las gafas.

El hecho que este tratamiento quirúrgico no esté incluido en la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud, por una parte, no impide que no estemos en presencia de un verdadero tratamiento médico de enfermedades oculares; y, por otra, que las CCAA, en el ejercicio de sus competencias propias, no puedan incluir tal tratamiento entre los que incorpora su propia cartera de servicios.

Segundo: la situación incapacitante para el trabajo no se discute (a consecuencia de las operaciones quirúrgicas a que fue sometida en ambos ojos), sino sus efectos prestacionales.

En efecto, prosigue,

«si estamos en presencia de una enfermedad, aunque su especifico tratamiento en la modalidad elegida por la actora no esté cubierto, ello no implica que no estemos ante una situación incapacitante para el trabajo que nadie discute. En efecto, (…) lo que se discute es si (…) la demandante tiene derecho o no al percibo del subsidio de Incapacidad Temporal».

Tercero: el art. 169.1.a) LGSS establece que tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo.

En este caso, la situación imposibilitante para el trabajo ni la asistencia sanitaria recibida son aspectos discutidos. Por consiguiente,

«la cuestión discutida radica (…) en determinar si el hecho de que dicha asistencia sanitaria haya sido prestada en la medicina privada, por no estar comprendida la misma en la cartera de servicios comunes del Servicio Nacional de Salud, le impide ser titular de la prestación discutida».

Y, la respuesta a esta cuestión, en opinión del TS, debe ser negativa. En concreto, porque

«en el caso se dan los dos requisitos básicos para poder acceder a la prestación (situación incapacitante y tratamiento médico). La referencia a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social no debe ser entendida en sentido estricto como que la misma ha de ser prestada necesariamente por la propia Seguridad Social de manera directa, lo que -por otra parte- no sería posible dada la actual estructura del servicio nacional de salud y la asunción de la asistencia sanitaria por, parte de los servicios de salud de las comunidades autónomas. La asistencia sanitaria a la que se refiere el precepto está dirigida a garantizar el control de la situación incapacitante y del adecuado tratamiento recuperador por parte de los servicios públicos de salud. De esta forma, son estos servicios los únicos competentes para emitir los correspondientes partes médicos de baja, de confirmación de la misma y de alta; de suerte que lo decisivo no es si, ante una situación de enfermedad, el tratamiento sea o no financiado por los servicios públicos de salud, sino si de tal enfermedad y tratamiento se deriva una situación incapacitante para el trabajo a juicio de los servicios públicos de salud quienes, a través de sus prescripciones facultativas controlarán la concurrencia del requisito incapacitante según lo previsto reglamentariamente».

Cuarto: este supuesto es «radicalmente distinto» a los casos de intervención de cirugía estética, examinada en la STS 21 de febrero 2012 (rec. 769/2011).

En opinión del TS (en un fragmento clave de la fundamentación),

«en dicho supuesto, al contrario del que aquí examinamos, nos enfrentamos ante una intervención quirúrgica que no derivaba de ningún accidente, laboral o no, de ninguna enfermedad ni de malformación congénita de clase alguna. Se trataba de una intervención de cirugía estética que, por ende, no guardaba ningún tipo de relación con aspecto alguno de la salud de la trabajadora que hubiera hecho aconsejable la misma. Por ello la Sala entendió que estábamos en presencia de una cirugía puramente estética, excluida del sistema de la sanidad pública y cuyas consecuencias derivan de una decisión personal que nada tenía que ver con la salud; por ello, la Sala entendió que faltaba el requisito objetivo de la necesidad de asistencia sanitaria pues ni hubo complicaciones derivadas de la cirugía, ni patología alguna ligada con la misma; por lo que entendió que tal tipo de intervención estética y su recuperación implicaban unos costes que no debían ser asumidos por el erario público».

En cambio, entiende que en caso de la operación ocular es diferente porque

«la trabajadora padecía una patología ocular configuradora de enfermedad que tiene diferentes tratamientos, alguno de los cuales -singularmente los más avanzados y modernos- no están cubiertos por el sistema nacional de salud. Ello no impide que voluntariamente el enfermo pueda recurrir a ellos a sus expensas, pero las consecuencias temporales incapacitantes derivadas de tales tratamientos que requieren asistencia sanitaria configuran, sin dificultad, la situación protegida por el  artículo 169.1 a) LGSS, siempre y cuando el control de dicha situación se lleve a cabo por los servicios médicos públicos competentes».

 

C. Valoración crítica

La lectura de la fundamentación sintetizada permite resaltar lo que, estimo, es uno de los aspectos clave: «lo decisivo no es si, ante una situación de enfermedad, el tratamiento sea o no financiado por los servicios públicos de salud, sino si de tal enfermedad y tratamiento se deriva una situación incapacitante para el trabajo a juicio de los servicios públicos de salud quienes, a través de sus prescripciones facultativas controlarán la concurrencia del requisito incapacitante según lo previsto reglamentariamente».

Por otra parte, a la luz de la fundamentación esgrimida por el Tribunal Supremo, creo que es controvertido que pueda afirmarse que el supuesto objeto de controversia sea «radicalmente distinto» a los casos de cirugía estética. Es claro que al emplear esta afirmación pretende seguir manteniendo la «puerta cerrada» a este tipo de intervenciones.

No obstante, del mismo modo que las intervenciones de cirugía estética, en ocasiones, son reacciones a circunstancias personales complejas y, frecuentemente, no exteriorizadas (e, incluso, pueden llegar a ser muy dolorosas psicológicamente), tampoco puede descartarse que las operaciones oculares también pueden responder principalmente a motivaciones meramente estéticas.

Trazar una distinción tan categórica entre uno y otro tipo de intervención no creo que se ajuste a la realidad de las posibles circunstancias subyacentes en cada uno de estos tipos de intervenciones sanitarias.

En todo caso, la base teórica esgrimida por el Tribunal Supremo puede alimentar nuevas reclamaciones en la frontera de los parámetros conceptuales recién descritos y, quizás, no sea descabellado pensar que esta doctrina pueda llegar a experimentar una cierta modulación en función de las circunstancias concurrentes.

Permaneceremos expectantes.