La STS 2 de octubre 2020 (rec. 3058/2019) entiende que la situación de jubilación por discapacidad impide el reconocimiento de una incapacidad permanente, en especial, en el grado de gran invalidez. Esta resolución sigue el criterio mantenido por las SSTS 24 de junio 2020 (rec. 1411/2018); 29 de junio 2020 (rec. 1062/2018); 1 de julio 2020 (rec. 1935/2018) – las tres dictadas en Pleno.

El objeto de esta entrada es analizar la fundamentación de esta sentencia, aportando algunas valoraciones críticas a la luz del Voto Particular que se formuló a las tres resoluciones dictadas en Pleno.

 

A. Detalles del caso

El demandante, que, desde marzo de 1997, tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta en el RETA, empieza a trabajar en la ONCE hasta septiembre de 2014, momento en el que (con 60 años y 8 meses de edad) se le reconoce pensión de jubilación por discapacidad, quedando suspendida desde ese momento la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta del RETA.

El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% por pérdida de agudeza visual binocular grave por distrofia retiniana de etiología congénita.

En junio de 2017 instó el procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente solicitando el reconocimiento de gran invalidez, lo que le fue denegado por resolución del INSS (por considerar que no se había producido una variación de su estado) y, posteriormente, confirmado por la SJS/2 Zaragoza 4 de febrero 2019 (rec. 929/2017) y ratificada por la STSJ Aragón 22 de mayo 2019 (rec. 257/2019). En síntesis, previo rechazo de la necesidad de formular una cuestión prejudicial, entiende que

«la pretensión ‘pugna frontalmente’ con el artículo 195 LGSS, toda vez que el demandante accedió, con 60 años y 8 meses de edad, a la jubilación por discapacidad, ‘bonificada con coeficientes reductores de la edad de jubilación por razón de tal discapacidad, de forma que accedió al 100% de su base reguladora como si hubiera alcanzado la edad ordinaria de 65 años'».

Disconforme, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando la STSJ Madrid 21 de diciembre 2018 (rec. 198/2018) de contraste.

B. Fundamentación

La resolución de la Sala IV, superado el juicio de contradicción, confirma el criterio de la STSJ Aragón 22 de mayo 2019 (rec. 257/2019) recurrida, sobre la base de la doctrina jurisprudencial dictada en Pleno. Esto es, entiende que no puede accederse a la situación incapacidad permanente en el grado de gran invalidez desde la situación de jubilación por discapacidad del art. 206.2 LGSS.

En síntesis, los argumentos son los siguientes:

Primero: tomando como punto de partida el marco normativo de aplicación (arts. 191.1.2º, 196.5, 200.2, 205.1.a, 206.2 y 3 LGSS, el art. 3 RD 1851/2009 y art. 3 y DA Única RD 1539/2003), el TS parte de la base de que

«hasta el momento esta Sala no se ha pronunciado sobre el alcance que debe otorgarse a la situación de quienes estando en situación de jubilación por discapacidad igual o superior al 65% pretenden acceder a la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez».

Segundo: la protección de la contingencia de jubilación que contiene el régimen jurídico del Sistema de la Seguridad Social no es única, sino que en él se regulan diferentes modalidades que atienden a diversas circunstancias, ya personales o profesionales (edad de acceso a la protección, periodos de cotización y cuantía de la pensión).

Por consiguiente, la referencia a la edad de jubilación ex art. 205.1.a LGSS que contienen los arts. 195, 196 y 200 LGSS como factor de exclusión para el acceso a la prestación de IP «debe ser interpretada en atención al variado régimen jurídico que rodea a la protección de dicha contingencia».

De modo que el elemento configurador de la protección por jubilación relevante a los efectos de este conflicto es el de la edad de acceso a la misma. Y no sólo es distinta según se alcancen determinados periodos cotizados (DT 7ª LGSS), sino que puede verse alterada configurando otra modalidad de protección de la contingencia (como, por ejemplo, entre otras, en razón de la actividad profesional – art. 206.1 y DA 20ª LGSS -; o de la situación física del trabajador – como es el caso, ex art. 206.2 LGSS).

Por consiguiente,

«la jubilación ordinaria no solo es la que establece el art. 205 sino que, junto a ella, hay otras que merecen igual calificativo al constituirse como jubilaciones propias y autónomas, como son las del art. 206 de la LGSS y sin coste en la protección».

Tercero: a partir de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las expresiones «rebaja» o «reducción de la edad ordinaria de jubilación» que se emplea en algunas modalidades (como, por ejemplo, el art. 206 y la DA 20ª LGSS)

«no puede entenderse en otro sentido que en el de sustituir el número de años de la general o ordinaria por otra que, en definitiva, también viene a constituirse como edad ordinaria de jubilación establecido para los supuestos expresamente contemplados. Por ello, aunque la denominación de esa jubilación vaya acompañada en el texto legal del término ‘anticipada’, esa edad no deja ser una edad ordinaria para el colectivo al que se le aplica.

Distintos son los otros supuestos en los que la edad ordinaria de jubilación se puede retrotraer o adelantar por concretas circunstancias que afectan a la vigencia del contrato y no sustituye a la ordinaria -general o especial».

Cuarto: el RD 1539/2003 confirma lo anterior al posibilitar una «reducción» de la edad ordinaria de jubilación en el caso de trabajadores minusválidos que acrediten un determinado grado de minusvalía, sin una reducción de la cuantía de la pensión (en cambio, en el RD 1851/2009 se ha estimado «más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación»).

Añadiéndose, a su vez que el RD 1539/2003, junto a la apuntada reducción de la edad de jubilación (configurándose como «específica» para el colectivo comprendido en su ámbito de aplicación), también habilita la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada (esto es, pueden anticipar la contingencia a un momento anterior acudiendo a las previsiones de los arts. 207 y 208 LGSS).

Conclusión: por todos estos motivos (y rechazando – como en suplicación – la formulación de una cuestión prejudicial, por estar el conflicto referido al derecho interno), concluye

«lo anteriormente expuesto, en fin, permite interpretar el art. 206.2 de la LGSS en el sentido de que la prestación de incapacidad permanente, en tanto que en ella entre en juego como requisito para su reconocimiento el no ostentar la edad de jubilación ordinaria, no podrá reconocerse cuando se haya alcanzado la edad ordinaria del art. 205.1 a) ni cuando se alcance la que como tal tengan establecida colectivos específicos, en donde el número de años de edad del art. 205.1 a) se ve sustituido por el allí establecido.»

(…) la remisión que hace el citado precepto al art. 205.1 a) no lo es a un simple guarismo, sino que dicho número, referido a la edad de una persona, se vincula también a una contingencia; esto es, la edad lo es en tanto exista la posibilidad de generar la pensión de jubilación, de forma que, sin dicha posibilidad, la edad de 67 años (o la que corresponda) no impediría el reconocimiento de la incapacidad permanente, tal y como dispone el ya citado art. 196.5 de la LGSS.»

 

C. Valoración crítica

Como se ha avanzado al inicio de esta entrada, es importante tener en cuenta que en las tres sentencias del Pleno citadas se formularon VP, firmado por la Magistrada M. L. Segoviano, adhiriéndose la Magistrada R. M. Virolés.

En esencia, aunque el criterio mayoritario de la Sala estima que se trata de un conflicto sin precedentes, el VP defiende la prevalencia del criterio que se estableció en la STS 21 de enero 2015 (rec. 491/2014), reiterando lo resuelto en la STS 13 de junio 2007 (rec. 2282/2006). Y, ello, a pesar de que, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, suponía un incremento de la edad ordinaria de jubilación según los casos.

Según el VP, la literalidad de la norma y, en concreto, la remisión explícita que el art. 195.1 LGSS hace a la edad prevista en el art. 205.1.a) LGSS para excluir el acceso a la pensión de incapacidad permanente, permite concluir que el criterio debería ser distinto al defendido por la mayoría.

De hecho, los antecedentes normativos al régimen vigente (esto es, arts. 138 y 161 LGSS/94 y el marco resultante a raíz de la Ley 24/1997) corroboran este planteamiento. Y la realidad social concurrente también, pues, entiende que, a partir de la Ley 35/2020, es creciente el número de personas que acceden a la jubilación anticipada y

«cuando la norma -actual artículo 195.1 de la LGSS- estableció las limitaciones para el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, lo hizo remitiendo a una concreta edad -67 o 65 años- consciente de que existía un importante número de pensionistas de jubilación anticipada que no tenían dicha edad y, por lo tanto, podían solicitar, en su caso, prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común».

La labor de regularización, aclaración y armonización llevada a cabo por el actual TRLGSS refuerzan – en opinión del VP – esta idea, pues, la «actuación» sobre el antiguo art. 138 (hoy 195) se limitó

«a sustituir la remisión que este último efectuaba al apartado 1 a) del artículo 161 LGSS – edad mínima para acceder a la jubilación en su modalidad contributiva – por la remisión al artículo 205.1 – a) edad mínima para acceder a la jubilación en su modalidad contributiva No introdujo ninguna referencia a los preceptos que regulan la jubilación anticipada, a pesar de que el legislador era consciente de las diversas modalidades de jubilación anticipada, pues no en vano había procedido a sustituir el artículo 161 bis que regulaba la jubilación anticipada por los artículos 206 – jubilación anticipada por razón de actividad o en caso de discapacidad -, 207 – jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador – y 208 – jubilación anticipada por voluntad del interesado».

A su vez, entiende que se está produciendo un trato diferenciado injustificado en el acceso a la pensión de incapacidad permanente entre los jubilados anticipados en función de si acceden por su condición de discapacidad o no (afirmando que «se estaría incurriendo en una discriminación por discapacidad proscrita por la Constitución, el artículo 4.2 c) y 17.1 del ET»).

Por otra parte, aunque los supuestos que dan lugar a los conflictos resueltos por las resoluciones anteriores a 2020 no sean coincidentes («[contemplan] supuestos en los que la jubilación anticipada se produce en situación de pérdida de empleo y en el supuesto sometido a la consideración de la Sala la jubilación anticipada se reconoce por causa de discapacidad), esto no es suficiente para entender que puede aplicarse otro criterio, especialmente, porque, entonces, tales factores no fueron determinantes en la fundamentación del TS para admitir la solicitud de la incapacidad (pudiéndose colegir que el resto de supuestos pudieran quedar excluidos).

En definitiva, el VP entiende que

«La recurrente se encuentra jubilada anticipadamente y no ha cumplido aún la edad de jubilación establecida en el artículo 205.1 a) de la LGSS, por lo que tiene derecho a acceder la declaración de incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada. El artículo 195.1, párrafo segundo de la LGSS, dispone que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga la edad prevista en el artículo 205.1 a) LGSS -haber cumplido 67 años o 65 años cuando se acrediten 38 años y seis meses de cotización- y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. En definitiva, no procede reconocer el derecho a la prestación de incapacidad permanente cuando en el beneficiario concurren dos requisitos: tener la edad ordinaria de jubilación y reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

En el asunto examinado la actora cumple el segundo requisito, pero no el primero, por lo que no procede vedar el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, si acredita dicha situación y reúne los demás requisitos exigibles.»

A la luz de ambas argumentaciones (la del Pleno y la del VP), y para concluir, ciertamente, podría entenderse que el legislador ha sido explícito a la hora de establecer las únicas condiciones para excluir la solicitud de la incapacidad. Así pues, comparto la fundamentación del VP (y no descarten que la cuestión relativa al trato diferenciado acabe precipitando la intervención del TJUE).

 

 

 

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