La cuestión relativa al dies a quo de los permisos que coinciden con el descanso semanal o las vacaciones ha suscitado una disparidad de criterios entre el TS y la AN, apelando ésta última a la intervención del TJUE a través de una cuestión prejudicial.

Tras la STJUE 4 de junio 2020 (C‑588/18), Fetico, FESMC‑UGT y CCOO, que entiende que este conflicto queda extramuros del derecho de la UE, el TS dictó dos sentencias (SSTS 11 y 17 de marzo 2020 rec. 192/2018; y rec. 193/2018) en las que, casando respectivamente las SSAN 20 de junio y 13 junio 2018 (rec. 100/2018; rec. 91/2018), entiende que el dies a quo para el cómputo de los permisos cuando el hecho causante coincide en festivo para el trabajador debe ser el primer día laborable siguiente (sobre todas estas resoluciones ver extensamente en esta entrada).

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 113/2018), vuelva a abordar esta problemática, a propósito del Convenio colectivo del grupo de empresas DIA, SA y Twins Alimentación, SA, resolviendo las siguientes cuestiones:

– Si el «dies a quo» del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo:

– Si, con excepción del permiso por matrimonio, para el que se indica expresamente que ha de computarse en días naturales, deben disfrutarse en días en que el trabajador deba en principio trabajar, es decir, en días hábiles.

– Si, en el caso de que el hecho causante de un permiso retribuido acaeciera en vacaciones, debía comenzarse su disfrute el primer día hábil siguiente al transcurso de las mismas. 

El objeto de esta entrada es sintetizar las respuestas de la AN a estas cuestiones.

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A. Si el «dies a quo» del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo

En este sentido, aplica la doctrina de la STS 17 de marzo 2020 (rec. 193/2018):

«Si el hecho causante se produce en día laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso, sobre lo que no hay discusión entre las partes.

Sin embargo, cuando el hecho causante sucede en un día no laborable – festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral – la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato».

De modo que, afirma la AN,

«el día inicial para el cómputo de los permisos retribuidos regulados en dicho precepto [del convenio colectivo controvertido – art. 46], en los casos en los que el hecho causante de los permisos suceda en día no laborable para el trabajador, deben comenzar su cómputo a partir del primer día siguiente laborable al hecho causante.»

Y, específicamente, de acuerdo con el contenido del convenio colectivo objeto de controversia, la AN concreta que

«En relación al permiso por matrimonio, el convenio concede una opción al trabajador – Quince días naturales en caso de matrimonio, a disfrutar desde el momento del hecho causante, o el día inmediatamente anterior al mismo, a elección de trabajador/a.- En este caso, si en el ejercicio de la opción, el día inicial, es no laborable para el trabajador/a, debe comenzar su cómputo a partir del primer día siguiente laborable, dado que la norma (art. 37 ET) ha de interpretarse conforme al criterio jurisprudencial, si la jurisprudencia mantiene que el dies a quo ha de ser un día laborable, el convenio que estableciera el dies a quo en la fecha del hecho causante o el día anterior y estos fueran no laborables, estaría empeorando la ley (así interpretada), significando que, si bien la fecha de inicio puede pactarse por las partes, nunca contraviniendo el dies a quo establecido en el art. 37 ET, tal y como ha sido interpretado por la Jurisprudencia».

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B. Si, con excepción del permiso por matrimonio, para el que se indica expresamente que ha de computarse en días naturales, deben disfrutarse en días en que el trabajador deba en principio trabajar, es decir, en días hábiles

Al respecto la AN entiende que, al amparo del art. 37.3 ET (y de la STS 17 de marzo 2020, rec. 193/2018), en la medida que el Convenio Colectivo objeto de controversia distingue entre «días naturales» para el permiso por matrimonio y «días» para el resto de los permisos, revela que

«los negociadores del convenio han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos, y ello es así, porque la mención a días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 CC, al igual que sucede con las vacaciones anuales, en las que también se reconocen 31 días naturales en el art. 30 del convenio.

Por el contrario, consideramos, que la mención a días, prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que, si la intención de legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de días naturales. Dicha interpretación se cohonesta a nuestro juicio con las finalidad perseguida por los permisos retribuidos tal y como ha sido interpretado jurisprudencialmente, al precisar que, el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese ‘ausentarse del trabajo’; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. Y es que, tanto en el convenio como en la Ley se habla de «permisos retribuidos «, lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja»

Y concluye que «todos los permisos regulados en el art. 46 del convenio (salvo el de matrimonio) se deben disfrutar en días hábiles para el trabajador, así lo ha resuelto la SAN de 13-06-2018, proc. 91/2018, que en lo que se refiere a esta cuestión, fue confirmada por la STS de 17-03-2020, rec. 192/2018»

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C. Si, en el caso de que el hecho causante de un permiso retribuido acaeciera en vacaciones, debía comenzarse su disfrute el primer día hábil siguiente al transcurso de las mismas

En este sentido la AN rechaza la pretensión del sindicato demandante, pues, entiende que, aunque el TJUE lo ha admitido en el caso de que las vacaciones coincidan con una situación de baja por enfermedad, en el caso de los permisos retribuidos, «la normativa que los establece reconoce a los trabajadores, cuando se produzcan los acontecimientos a que esta se refiere, el derecho a ausentarse del trabajo con derecho a remuneración».

Lo que, en consecuencia, implica que

«el disfrute de estos permisos retribuidos está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa, por un lado, y el hecho de que las necesidades u obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un periodo de trabajo, por otro lado, en la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en el precepto convencional están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en periodos de vacaciones anuales retribuidas, sin que estos permisos retribuidos sean asimilables a la baja por enfermedad y sin que se puedan conceder haciendo caso omiso de los requisitos de obtención y concesión establecidos en el convenio.

Además, como argumenta la STS de 17-03-2020, rec. 192/2018, el permiso tiene sentido cuando sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, la «ausencia del trabajo» solo está justificada cuando efectivamente hay obligación de trabajar, que no en los periodos de vacaciones o suspensión del contrato en los que no existe la obligación de acudir al puesto de trabajo, por lo que tampoco pueden diferirse para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral (STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 266/2016)».

(Breve) Valoración crítica

A la luz de lo expuesto, y teniendo en cuenta el acervo jurisprudencial sobre la materia (sintéticamente recogido), creo que lo novedoso de esta sentencia es lo relativo a la tercera controversia. Y personalmente, estimo que la fundamentación esgrimida por la AN es acertada, pues, salvo mejor criterio, comparto que el aspecto clave es la necesidad de que concurra una «ausencia del trabajo» (y, por consiguiente, que esté condicionado a la existencia de una obligación correlativa de trabajar).