La reanudación de la actividad jurisdiccional está posibilitando la resolución de diversas aspectos vinculados con el derecho de la emergencia derivado del estado de alarma. Y, en particular, empiezan a dictarse las primeras sentencias sobre aspectos vinculados con los ERTE (por fuerza mayor y CETOP) ex RDLey 8/2020.
Dos de ellas son las SSAN 15 y 16 de junio 2020 (rec. 113/2020; y núm. 39/2020). Aunque se refieren a realidades empresariales diferenciadas, dada la similitud de las cuestiones procesales y de fondo abordadas, tomaré como hilo conductor el contenido de una de ellas (en concreto, la segunda).
Aprovecho la oportunidad para agradecer al compañero Roberto Manzano (@robermanz) su amabilidad al facilitarme el texto de la última de las sentencias citadas (todavía no publicado en CENDOJ).
.
A. Detalles de los casos
En síntesis, la SAN 16 de junio 2020 (núm. 39/2020) resuelve una demanda de conflicto colectivo planteada por el Sindicato TU-SI derivado de la decisión adoptada por la empresa de contact center Emergia de suspender los contratos por fuerza mayor ex art. 22.1 RDLey 8/2020 por pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19. En la demanda se solicita la nulidad o, subsidiariamente, el carácter injustificado de la misma. En concreto, por resolución de 30 de mayo la Dirección General de Trabajo confirmó estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa.
Y la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) también resuelve una demanda de conflicto colectivo de una empresa que ha procedido a una decisión suspensiva de una empresa que se dedica a la explotación de centros de educación infantil (guarderías) de titularidad pública, desarrollados a través de contratos públicos con las administraciones titulares de los centros. Del mismo modo, la Dirección General de Trabajo confirmó estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa.
.
B. Fundamentación
El interés de la SAN 16 de junio 2020 (núm. 39/2020) (más allá de la cuestión relativa a la excepción de falta de legitimación activa por vulneración del principio de concurrencia – que no se aprecia al adherirse a la demanda el sindicato CGT y ostentar la condición de más representativo), creo que radica en la argumentación esgrimida por la AN con respecto a la excepción de inadecuación de procedimiento y de falta de agotamiento de la vía previa administrativa (alegadas por la empresa y el abogado del estado y ambas desestimadas), así como de fondo, al entender que no ha quedado acreditado desviación alguna por parte de la empresa de los términos de la resolución administrativa.
En cuanto a las cuestiones procesales, en opinión de la AN, de la literalidad del art. 22 RDLey 8/2020 y del art. 33 RD 1483/2012 se desprende que corresponde a la empresa la decisión sobre las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de la jornada, «que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». De ahí se desprende la existencia de dos fases o etapas:
– Una primera de análisis de la concurrencia de la fuerza mayor apreciada por parte de la autoridad laboral (cuyo cuestionamiento debería seguir el cauce procesal del art. 151 LRJS); y
– Otra ulterior de ejecución de la autorización por parte del empresario cuya sujeción a Derecho cabrá cuestionar, bien de manera colectiva por el procedimiento de conflicto colectivo (art. 153 y ss. RLJS), bien de forma individual (arts. 138 LRJS).
Por consiguiente, en la medida que no se ha cuestionado el acto administrativo que constataba la presencia de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19 no resultaría de aplicación la modalidad procesal prevista en el art. 151 LRJS (de modo que la excepción procesal examinada debe fracasar). Razonamiento que también se alcanza en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).
En cuanto a la necesidad de agotar la vía previa ex art. 63 LRJS, es importante tener en cuenta que, en la medida que no se combate la resolución administrativa sino únicamente la sola actuación empresarial, tampoco puede prosperar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa.
Y, al respecto, añade que, a la luz de la nueva redacción del art. 70 LRJS (ex Ley 39/2015) queda exonerado del requisito de la reclamación administrativa previa en los casos de conflicto colectivo (argumento que se alinea con la Comunicación Laboral 67/2016 de la Abogacía General del Estado). Razonamientos que también se alcanzan en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).
En cuanto a las cuestiones de fondo, la AN entiende que en la medida que no se ha cuestionado la resolución de la autorizaba la fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 no cabe cuestionar su concurrencia o no (por no ser el procedimiento adecuado y al haber mostrado el sindicato accionante su conformidad con los términos de la resolución administrativa).
A su vez, tras afirmar que la fuerza mayor produce efectos desde la fecha de producción del hecho causante de la fuerza mayor (ex arts. 33.3 RD 1482/2012 y art. 22.2.d RDLey 8/2020), entiende que la falta de pruebas del sindicato demandante respecto de la desviación por parte de la empresa de la ejecución de la medida colectiva autorizada impide cuestionar la decisión adoptada. Afirmación que tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la empresa procediera a un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020, pues resulta
«perfectamente admisible que, como consecuencia de los perjudiciales efectos económicos generados fruto de la situación derivada del estado de alarma declarado por el Gobierno para la gestión del COVID-19 pudiera acudir, la compañía respecto de los trabajadores no cobijados por la resolución administrativa, a la adopción de las medidas de flexibilización interna extraordinarias contenidas en el art. 23 RDLey 8/2020».
Por este motivo (y cerrando la síntesis de la SAN 16 de junio 2020 (núm. 39/2020), entiende que la actuación empresarial es ajustada a derecho.
Conclusión a la que también llega la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020). Sobre la misma, me gustaría añadir brevemente dos aspectos más de su fundamentación (además de los sintéticamente apuntados):
Primero: el silencio administrativo debe calificarse como positivo (ante la falta de normas específicas que prevean lo contrario, debe aplicarse la regla general – ex art. 24 Ley 39/2015).
Segundo: la AN, obiter dicta, delimita posibles vías de impugnación a pesar de la existencia de una resolución administrativa autorizatoria:
«es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa [autorizatoria] y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros. También en los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa. Cuando la resolución administrativa sí contiene la relación de trabajadores cuya suspensión se autoriza a la empresa, la nulidad puede venir por haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones».
.
C. Valoración crítica
En esta ocasión la valoración será breve porque comparto plenamente la fundamentación de ambas resoluciones (aunque es una lástima que no se haya podido entrar a valorar la adecuación de la causa – aspecto a mi entender particularmente alambicado y que – intuyo – suscitará una notable conflictividad).
Permaneceremos expectantes a nuevas resoluciones.
Buenos días Ignasi,
Un placer leer otro de tus magníficos análisis a los que nos tienes acostumbrados.
En relación con el tema que se plantea en ambas sentencias, y si bien tiene lógica desde una perspectiva procesal, en mi opinión existen «flecos» que, con la lectura hecha por la AN, podrían quedar fuera.
Me explico: la AN señala que la vía adecuada para impugnar los ERTES por fuerza mayor es la prevista en el artículo 151 LRJS, y que la del art. 138 (en relación con el art. 153) LRJS únicamente quedaría para analizar si la empresa se ha desviado en la aplicación de la autorización concedida por la autoridad laboral. Desde esta perspectiva, ¿quedarían fuera del análisis judicial los incumplimientos de los requisitos formales previstos en los artículos 47 ET y 22 RD-L 8/2020?
A modo de ejemplo, en una de las demandas que presentamos desde FeSMC-UGT, el primer motivo de nulidad que alegábamos fue que la empresa ni tan siquiera había notificado a los representantes de los trabajadores el informe de vinculación de la causa de fuerza mayor con el COVID-19 al que hace referencia el artículo 22.1 RD-L 8/2020.
Por tanto, mi pregunta sería: ¿Con la perspectiva procesal que abren las resoluciones de la AN estas cuestiones no se van a poder analizar ni en la vía del artículo 151 ni tampoco en la del artículo 153? ¿Supone una «barra libre» para la inobservancia de los requisitos formales previstos en la normativa reguladora de los ERTES?
Muchas gracias.
Un cordial saludo.