La STS 29 de enero 2020 (rec. 2401/2017) se refiere al devengo de los salarios de tramitación en un supuesto de cese de una empleada del hogar que, estando embarazada a sabiendas del empleador, éste ha desistido del contrato por pérdida de la confianza.

Es importante tener en cuenta que, en este caso, el conflicto gravita única y exclusivamente sobre la determinación de los salarios de tramitación que se adeudan y, en concreto, la cuestión del día final de esa obligación (el de la notificación de la sentencia que por primera vez reconoce la improcedencia o la nulidad del despido – esto es, la de suplicación en el presente caso).

Por consiguiente, no se combate el hecho de que en suplicación se decidiera declarar la nulidad de la extinción, pero extinguir la relación laboral con condena a la empresa de la indemnización por despido improcedente prevista en el ET (por otra parte, como se sabe, el art. 11 RD 1620/2011 no contempla la declaración de nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de estos empleados).

Esta aclaración es especialmente relevante, pues, sobre esta última cuestión existe una disparidad de criterios en suplicación (ver una síntesis al respecto en esta entrada).

Veamos a continuación el recorrido judicial y la fundamentación esgrimida

A. Detalles del caso y «recorrido» judicial

Declarada la decisión como improcedente en la instancia (reconociéndose una indemnización de 20 días), ésta es revocada en suplicación (STSJ Madrid 26 de octubre 2016, rec. 614/2016), calificándose como nula y reconociendo una indemnización por despido improcedente y el derecho a los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia.

El contenido de esta sentencia fue objeto de comentario en esta entrada (juntamente, con el de la STSJ Extremadura 22 de febrero 2012, rec. 634/2011 – que, siguiendo el criterio de otras salas en suplicación, mantiene un criterio dispar). Y debo admitir que, entonces, no reparé en esta controversia.

Tanto la empresa como la trabajadora interponen recurso de casación:

– El recurso del empleador, que cuestiona la nulidad y pretende que se confirme la improcedencia de la instancia (sin salarios de trámite), es desestimado porque la sentencia de contraste (STSJ Madrid 14 de febrero de 2014, rec. 1834/2013) no fue citada en el escrito de preparación del recurso, incumpliéndose (de forma insubsanable) el contenido de los arts. 221.4 y 224.3 LRJS (además, el recurrente en el escrito de interposición del recurso no hace un estudio comparado de la contradicción con la única sentencia que citó en la preparación del recurso).

– La trabajadora interpone recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ CyL\Burgos 7 de septiembre 2010 (rec. 467/2010) que, en un supuesto muy similar, reconoce los salarios de tramitación hasta la fecha notificación de esa resolución que era la primera que declaraba nulo el cese.

B. Fundamentación

Partiendo de la base de que el conflicto se circunscribe a determinar el día final de la obligación de abonar los salarios de tramitación, los criterios del TS para confirmar el criterio de la sentencia de contraste son los siguientes :

Primero: «el artículo 55.5.b) ET establece la nulidad del despido de la mujer embarazada, para seguidamente en su número 6 disponer que la declaración de nulidad obliga a la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, mandato que reitera el artículo 113 de la LJS para los mismos supuestos de declaración de nulidad, como no podía ser menos, dado lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres».

Segundo: el TS entiende que la obligación de abonas los salarios de tramitación debe extenderse hasta el momento que se notifica la sentencia que por primera vez reconoce la nulidad del despido, esto es, la de suplicación en el presente caso.

En concreto, entiende que

«Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 56 del ET. Y es lógico que así sea porque si la sentencia de instancia es favorable al trabajador, la empresa que recurre viene obligada a pagar los salarios de trámite durante la sustanciación del recurso, conforme al art. 297.2 de la LJS, pago del que no la puede liberar el hecho de que sea el trabajador quien recurre en suplicación para obtener la declaración de nulidad de su despido que es la que le da derecho a los salarios de tramitación. Otra solución comportaría un trato peyorativo de las empleadas de hogar cuyo despido se declara nulo, porque carecería de fundamento privarlas del derecho a los salarios de tramitación que si tienen otras mujeres en igual situación y sería contrario a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo».

C. Valoración crítica

Comparto íntegramente el criterio del TS.

Y, ciertamente, es una lástima que no haya sido posible entrar en la cuestión relativa a la calificación del cese de empleadas del hogar estando embarazadas, a sabiendas o no del empresario (o una vez reincorporadas tras el embarazo). De hecho, teniendo en cuenta que se trata de un colectivo particularmente precarizado, hubiera podido incluirse alguna regla al respecto «a propósito» del RDLey 6/2019 (¿no creen?).

De modo que, en la medida que la controversia interpretativa sigue sin resolverse, deberemos permanecer a la expectativa.